Sentencia Penal Nº 605/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 997/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934576,914934734/4577
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018180
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 997/2015 MV
Origen : Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 415/2014
S E N T E N C I A Nº 605/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSET
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 10 de Septiembre de 2015.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ y de D. Norberto , y
el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de la Tribunales Dª INMACULADA PLAZA VILA y de
D. Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, de fecha 10 de Abril
de 2015 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilmo. Sra. Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles , se dictó sentencia, de fecha 10 de Abril de 2015 , siendo su relación de hechos probados como sigue: 'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente:
PRIMERO.- Que el día 14 de enero del 2014 sobre las 11:00 horas de la mañana, los acusados mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de forma conjunta y con el fin de obtener un lucro ilícito, se dirigieron al inmueble sito en la CALLE001 , nº NUM000 de la localidad de Fuenlabrada y al llegar al piso NUM001 NUM002 , forzaron la cerradura, rompiendo el bombín de la puerta, sin que consiguieran entrar a su interior.

Los dueños de la vivienda descrita anteriormente ( Luis Angel y Belinda ) salieron de su casa justo en el mismo momento que los acusados estaban entrando por el portal, sin darle mayor importancia. Al cabo de unos cinco minutos aquellos volvieron a su domicilio y al llegar a su casa vieron que el bombín estaba forzado, por lo que la mujer empezó a gritar y Luis Angel salió corriendo para buscar a las personas que momentos antes había visto entrar. Los acusados oyeron los gritos y salieron corriendo por las escaleras del inmueble.

Al bajar al portal empujaron a un vecino, llamado Adrian , para salir por la puerta. Este vecino y Luis Angel , el dueño de la vivienda donde intentaron entrar los acusados, salieron a la calle tras ambos.

Al salir del inmueble vieron un coche patrulla de la policía nacional, por lo que les dieron el alto y les avisaron de que los acusados habían robado en una casa. Ante dicha advertencia la policía se dirigió hacia los acusados para esclarecer los hechos. En ese momento, uno de ellos lanzó varias herramientas detrás de un seto, en una zona ajardinada. Los policías nacionales procedieron a su detención. Las herramientas que habían lanzado por el seto eran una llave inglesa, un destornillador, unos guantes y unas pinzas. Todas ellas son herramientas aptas y típicas para forzar cerraduras. Además, concretamente, la llave inglesa fue la herramienta causante de los daños que tenía el bombín de la cerradura del piso NUM001 NUM002 de la CALLE001 , nº NUM000 .' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Norberto , como autor criminalmente responsable del delito de robo, en grado de tentativa, en casa habitada, ya definido, a la pena deun año de prisión yaccesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la mitad de las costas procesales causadas.

Debo condenar y condeno a Roman , como autor criminalmente responsable del delito de robo, en grado de tentativa, en casa habitada, ya definido , a la pena deun año de prisión yaccesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ y de D. Norberto , y por la Procuradora de la Tribunales Dª INMACULADA PLAZA VILA y de D. Roman , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- En fecha 17 de Junio de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 9 de septiembre de 2015, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación de la representación de D. Norberto , se fundamenta, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba, que provoca una infracción del principio acusatorio y del principio in dubio pro reo, así como una infracción de la Ley por aplicación indebida del artículo 237 y 238,2º en relación con el artículo 241.1 del Código Penal al no quedar acreditada la participación del acusado en el delito de robo con fuerza en casa habitada.

Muestra la parte recurrente su discrepancia con el factum de la sentencia, por entender que los hechos no se produjeron tal y como se recogen, e indica las contradicciones de las declaraciones vertidas en el juicio por los dueños de la vivienda, y del testigo Adrian , que según la parte recurrente no ofrece credibilidad e impugna el valor probatorio del informe elaborado respecto al bombín de la cerradura, a la vista de la declaración del Policía nacional nº NUM003 , que fue el que recogió los bombines de la cerradura, y manifestó 'suponiendo que sean los de la cerradura, ya que hay veces que dejan puestos otros bombines que no son los de la cerradura de la puerta'.

En cuanto a la vulneración del principio acusatorio, que ha generado la indefensión denunciada al acusado, sostiene la parte recurrente que los hechos se produjeron en el piso NUM001 y no en el 7ºD, y lo cierto es que su SSª recoge que se trata de un error en la calificación provisional, que pudo ser modificado cuando se elevaron a definitivas las conclusiones.

En segundo lugar se alega infracción del artículo 24.2 CE , al no haberse llevado a cabo actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia.

El recurso de apelación de la representación del acusado D. Roman , se fundamente igualmente en error en la apreciación de la prueba , impugna el informe sobre la cerradura de la vivienda forzada, reitera que el escrito de acusación del fiscal recogía que la vivienda objeto del robo intentado era la sita en el 7ºD, cuando quedó demostrado que fue en la vivienda sita en el NUM001 del mismo inmueble, señala que los testigos que vieron a los imputados, declararon que no llevaban ningún objeto encima.

Alega la parte recurrente infracción del art. 62 del CP , pues se aplica la reducción de la pena en su solo grado cuando existe la posibilidad de reducirla en dos grados, omitiendo el Juez justificación o explicación sobre la razón de imponer la pena de un año y no la de seis meses.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación, en base a que el recurrente basa su pretensión en error en la apreciación de la prueba practicada y señala que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado.



SEGUNDO. - Sobre la cuestión planteada, como primer motivo de impugnación, de ambos recurrentes , error en la valoración de la prueba , debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzgue de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal un supuesto error en la apreciación de la prueba respecto del hecho declarado probado, en función de lo declarado por los perjudicados y testigos.

A pesar de los anteriores alegatos, la sentencia debe ser confirmada, tal y como se desprende del visionado el DVD, (grabación del plenario), examinadas las declaraciones prestadas, en el acto del juicio, no habiendo comparecido los denunciados ni los peritos, sin que se solicitará la suspensión del juicio ni se impugnara la pericial obrante en las actuaciones.

En cuanto a las testificales, la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional NUM004 , manifestó que tras llegar al lugar de los hechos, una persona les indica a dos personas, que se encontraban como a unos 15 metros, observando como arrojan unos objetos, y posteriormente comprobaron que eran unas herramientas. El funcionario con carné profesional número NUM005 , relato como fueron requeridos por un ciudadano, cuando iban patrullando, señalando a unas personas, y vieron que están tiraban algo, recuperándose unos objetos que entregaron en policía científica. Depuso en el plenario el Policía Nacional con carne profesional número NUM003 , que comprobó todos los domicilios del bloque, y solo tenía daños el domicilio de las personas que se identificaron como víctimas. Y comprobó que los bombines estaban colocados en la puerta pero fracturados. En el piso NUM001 . Finalmente presto declaración el agente con carne profesional NUM006 , relatando que un ciudadano les indico que había visto a los acusados llamando a los telefonillos, y habían sido vistos por las víctimas y un vecino, por el inmueble. No le cabía duda de que con los instrumentos que fueron intervenidos pudieron realizar los daños en la cerradura de la puerta de la vivienda.

Cree recordar que la vivienda estaba en un tercero.

Valoradas por la Juez de Instancia, que trata en el fundamento segundo de la resolución impugnada, las contradicciones denunciadas por él recurrente, no puede sino concluirse que dicha valoración es acertada.

En relación con lo anterior, y entrando en la vulneración del principio de presunción de inocencia, conviene recordar que para, poder enervar la presunción de inocencia la sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: ' a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada ' ( STC 17/2002 de 28 de enero ) . Además la prueba de cargo ' ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), y según reciente sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 16/2012, de 13 de febrero ) ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente' .

En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado los recurrentes tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional. Por lo que el motivo que debe ser desestimado al igual que la vulneración del principio 'in dubio pro reo' que se invoca por el apelante, íntimamente relacionado con el derecho a presunción de inocencia. Rige el principio ' in dubio pro reo ' en la valoración de la prueba practicada en el juicio, que según Sentencia del Tribunal Supremo 318/2013 de 11 de abril , se trata de un 'principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado'. En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Supremo 142/2013, de 23 de febrero de 2013 , establece que 'este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia'. Además conforme la STS 62/2013 de 29 de enero 'para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio 'in dubio pro reo'.

Hay que concluir que se ha practicado prueba de cargos suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ha sido valorada correctamente por la Juez de Instancia, sin que sea de aplicación el principio in dubio pro reo que se invoca.

Mención aparte merece el evidente error sufrido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, conclusiones provisionales, en cuanto al piso en el que se desarrollaron los hechos. En la Sentencia recurrida se recoge ' La defensa argumenta que se vulnera el principio acusatorio porque los hechos sobre los que recae la acusación consiste en el intento de robo en el piso NUM007 NUM008 y no en el NUM001 que es done se han producido los hechos. Es evidente que se trata de un error en la calificación provisional del MF al escribir el nº del piso donde sucedieron los hechos pero que no afecta en nada a la calificación penal ni a la prueba de los hechos. El robo en casa habitada ha existido, en grado de tentativa, y lo ha sido en el piso NUM001 , y los autores han sido los acusados, por lo que ninguna indefensión se ha causado a éstos. No hay ninguna confusión de estos hechos con respecto a otros diferentes, o a otros autores o, incluso, de días diferentes, sino tan sólo que al escribir el número del piso se ha puesto el nº NUM007 , en vez del NUM001 . Es decir, en el NUM007 NUM008 no ha habido ningún intento de robo, ni ese ni ningún otro día, que pueda conducir a una confusión en los hechos o en los autores. ' Lo cierto es que la confusión en el piso, no desvirtúa la valoración de la prueba, ni calificación de los hechos, habiendo quedados acreditados conforme se recogen en los hechos probados de la resolución que se impugna.

Finalmente en cuanto a la alegación de la representación procesal de D. Roman , por infracción de precepto legal, concretamente del artículo 62 CP , pues se reduce la pena en un solo grado cuando existe la posibilidad de reducirla en dos grados, así la pena a imponer sería la de seis meses, omitiendo la Sentencia recurrida motivo o justificación para no aplicar el mínimo previsto, en definitiva se impugna también la sentencia por infracción de normas del ordenamiento jurídico, por la individualización de la pena que realiza, pues se rebaja la pena en un grado y no en dos como permite el artículo 62 del Código Penal , al encontrarse el delito en grado de tentativa inacabada.

El Juez a quo opta por la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del CP , en atención a que el delito no queda consumado por circunstancias ajenas a la voluntad de los acusados, por lo que debe apreciarse la tentativa del delito, la pena será la inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, es decir, que iría de uno a dos años de prisión, Y añade en cuanto a la pena a imponer que: ' Y dado que carecen de antecedentes penales y que no hubo resistencia alguna, es decir, por las propias circunstancias del hecho y la gravedad del mismo, procede imponer la pena mínima que establece el tipo penal, esto es un año de prisión.

A la hora de analizar este supuesto de impugnación, lo primero que se aprecia es que en la sentencia recurrida no se motiva la individualización de la pena que se impone y, concretamente, la razón por la que encontrándose en grado de tentativa el delito de robo del artículo 237 , 238.3 y 241.1 se baja en un grado y no en dos que permitiría a priori el artículo 62 del Código Penal . Debe recordarse, en consecuencia, que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado.

Dicho lo anterior, del tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se constata como los sujetos activos no llegaron a concluir todos los actos de ejecución del delito, por lo que el mismo se encuentra en grado de tentativa inacabada, por lo que la pena ha de rebajarse en dos grados respecto de la prevista por la ley para el delito consumado. Así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12 de julio que el artículo 62 CP autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo (manifestado en las SS. De 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En consecuencia con lo dicho procede revocar parcialmente la sentencia de instancia a los efectos de individualizar la pena a imponer a los acusados en la de seis meses de prisión, dentro del mínimo permitido por el Código Penal, al no reflejarse en la sentencia de instancia hechos o circunstancias concretas que permitan imponer una pena superior.

Y ello aun cuando el motivo de impugnación sólo ha sido invocado por uno de los recurrentes, ya que en base al principio de igualdad, dado que nos encontramos ante los mismos hechos y concurren las mismas circunstancias en ambos acusados.



TERCERO .- Siendo la presente sentencia parcialmente estimatoria del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ y de D. Norberto , y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª INMACULADA PLAZA VILA y de D. Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, de fecha 10 de Abril de 2015 , a la que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de dejar sin efecto la pena impuesta y en su lugar imponer a D. Norberto y a D. Roman la pena de SEIS meses de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.