Sentencia Penal Nº 605/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1526/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46094-41-2-2020-0003307

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001526/2021-CA -

Dimana del Nº 000349/2021

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE VALENCIA

Instructor Catarroja 5

SENTENCIA Nº 605/21

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)

Magistrados/as

PEDRO ANTONIO CASAS COBO

MARTA CHUMILLAS MOYA

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En Valencia, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 10.9.2021, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE VALENCIA en con el numero 000349/2021.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Eleuterio, Nuria y Emiliano, representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA GUTIERREZ BERLANGA LAURA GIRON MARIN, JAVIER GARCIA MATEO y dirigido por el Letrado ANDRES ZAPATA CARRERAS, MARIA JOSE RODRIGUEZ BELLO y FRANCISCO ESTEBAN HERNANDEZ SANCHEZ; y en calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL (Ilmo Sr D. Hector Melero Martí); y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

La acusada, Nuria, nacida el NUM000 de 1987, con Documento de identidad n.° NUM001 y condenada en fecha de 4 de marzo de 2020, por el Juzgado de Lo Penal n.° 8 de Valencia, como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia, a la pena de 9 meses de prisión, pendiente de cumplimiento; el día 4 de septiembre de 2020, sobre las 06:00 horas, realizó una llamada al servicio de taxi 'TAXI VALENCIA', solicitando el envío de un taxi a la calle Chiva n.° 37 bajo de Alfafar, para recogerla.

Sobre las 06:07 horas se presentó en el lugar indicado D. Felix, conduciendo un taxi.

La acusada abrió la puerta delantera derecha del vehículo, para sentarse al lado del conductor. Si bien el Sr. Felix le indicó que debía sentarse atrás.

A continuación la acusada pide al Sr. Felix que se dirija a la calle Massanassa de la localidad de Alfafar, entre los números 2 y 4, para recoger a dos amigos suyos.

Al llegar al lugar no se encontraban las personas que iban a buscar y la acusada pidió al Sr. Felix que le dejara su teléfono móvil.

La acusada realizó una llamada al teléfono móvil, n.° NUM002.

Después de realizar la llamada, la acusada pidió al Sr Felix que acudiera al n.° 86 de la calle Marqués del Turia, esquina con la calle Rosario Iroil, de Benetusser, cerca de una sucursal de Cajamar.

Allí la acusada abrió la puerta desde dentro del taxi, y accedieron a su interior los otros dos acusados: Eleuterio, nacido el NUM003 de 1991, con D.N.I n.° NUM004, y condenado por sentencia firme dictada la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha de 30 de enero de 2020 , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, pendiente de cumplimiento; y Emiliano, nacido el NUM005 de 1990, con D.N.I n.° NUM006 y condenado por sentencia firme dictada en fecha 20 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Ibiza por un delito de robo con fuerza, a la pena de 8 meses de prisión, pendiente de cumplimiento.

El acusado Eleuterio se sentó en los asientos traseros del taxi, en la parte central. La acusada Nuria se sentó en el asiento detrás de la zona del copiloto, y el acusado Emiliano se sentó en el asiento detrás de la zona del conductor.

Los acusados pidieron al Sr. Felix que les llevara a la calle Peris y Valero, n.° 56 de Catarroja.

Cuando llegaron a dicha dirección se bajó del taxi el acusado Emiliano. Los otros dos acusados esperaron a Emiliano en el interior del taxi.

El acusado Emiliano volvió al taxi a los 5 minutos y reanudaron la marcha.

En esta ocasión los acusados pidieron al Sr. Felix que se dirigieran a la calle Font, esquina con la calle San Miguel, de la localidad de Catarroja.

Al llegar a la citada dirección, se bajo del taxi la acusada Nuria.

A los cinco minutos regresa la acusada al taxi, abre la puerta trasera izquierda del vehículo, pasa por encima de Emiliano, y se sienta en la parte central de los asientos traseros.

A continuación la acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y puesta de común acuerdo con los otros dos acusados, golpeó en varias ocasiones al Sr. Felix en el hombro diciéndole: 'QUÍTATE EL CINTURON Y BAJATE CONMIGO'.

Ante la negativa del Sr. Felix a bajarse del vehículo, la acusada realiza a aquél la maniobra, conocida en artes marciales, como 'mataleón', con el fin de producir la estrangulación aérea de la víctima.

Los dos acusados se bajan del vehículo, mientras la acusada Nuria, continuaba agarrando al taxista y exigiéndole que le entregara todo lo que tenía.

La acusada pidió ayuda a los otros dos acusados, mientras agarraba del brazo al Sr. Felix y tira del cinturón de seguridad con la intención de inmovilizarlo, ante la resistencia que ofrecía este último.

El acusado Emiliano abrió la puerta del conductor y golpeó al Sr. Felix en dos ocasiones en el rostro, con el puño cerrado, sujetando algún objeto, para vencer la resistencia de la víctima.

Finalmente los acusados se apoderaron de los siguientes objetos: telefono móvil del Sr. Felix, marca SAMSUNG, modelo A 70, valorado en 220 euros; una memoria USB de 256 GB, valorada en 20 euros; una tarjeta SIM, valorada en 5 euros; una cartera para camarero Sagrario, valorada en 10 euros; y de la recaudación de esa noche, unos 120 euros.

Los dos acusados varones huyeron del lugar a pie, mientras que la acusada permaneció en el taxi unos segundos, hasta que el taxista pudo zafarse y arrancar.

La acusada Nuria se tiró del vehículo en marcha

Como consecuencia de los hechos descritos el Sr. Felix sufrió las siguientes lesiones: edema pómulo izquierdo, con dolor a la palpación; y leve eritema retroauricular izquierdo. Lesiones que precisaron de una primera asistencia médica, sin tratamiento posterior. Y que requirieron para su sanidad de 5 días de perjuicio personal básico por lesión temporal, y 1 día de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado. Presentando como secuela estrés postraumático, valorada por el médico forense en 1 punto.

La acusada Nuria se encuentra en prisión por estos hechos por Auto de 13 de octubre de 2020

El acusado Eleuterio se encuentra en prisión por estos hechos por Auto de 14 de octubre de 2020

Y el acusado Emiliano se encuentra en prisión por estos hechos por Auto de 5 de marzo de 2021.

Los acusados Doña Nuria y D. Eleuterio han consignado para pago la cantidad de 300 y 700 euros respectivamente.

Al tiempo de cometer los hechos los tres acusados habían consumido alcohol y otras sustancias estupefacientes que afectaron parcialmente sus capacidades intelectivas y volitivas. En el caso de Doña Nuria la misma presenta una historia de consumo de cocaína, alcohol y psicofarmacos de años de evolución con trastorno de consumo de sustancias

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SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eleuterio como responsable criminalmente en concepto de autor por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, reincidencia y la atenuante analógica de reparación del daño y analógica de drogadicción a las penas:

- Por el delito de robo con violencia de DOS AÑOS y 9 MESES de PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no satisfechas.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Emiliano como responsable criminalmente en concepto de autor por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción a las penas:

- Por el delito de robo con violencia de TRES AÑOS y 2 MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no satisfechas.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doña Nuria como responsable criminalmente en concepto de autora por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, reincidencia y la atenuante analógica de reparación del daño y atenuante de drogadicción a las penas:

- Por el delito de robo con violencia de DOS AÑOS y 3 MESES PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no satisfechas.

Los acusados deberán indemnizar a D. Felix en la cantidad total de 1625 euros más interés legal, de los que ha sido consignada la cantidad de 1000 euros para pago.

Se mantiene la situación de prisión provisional de los acusados conforme se acuerda en Auto de esta misma fecha.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causada, si no lo tuvieran absorbido en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al perjudicado haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de diez días desde su notificación presentándose escrito en este Juzgado de lo penal, que deberá ser redactado conforme al art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su resolución por la Ilsma. Audiencia Provincial de Valencia.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, definitivamente Juzgando, lo pronuncio, ordeno y firmo.

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TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Eleuterio, Nuria y Emiliano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 11.11.2021, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen:

La acusada, Nuria, nacida el NUM000 de 1987, con Documento de identidad n.° NUM001 y condenada en fecha de 4 de marzo de 2020, por el Juzgado de Lo Penal n.° 8 de Valencia, como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia, a la pena de 9 meses de prisión, pendiente de cumplimiento; el día 4 de septiembre de 2020, sobre las 06:00 horas, realizó una llamada al servicio de taxi 'TAXI VALENCIA', solicitando el envío de un taxi a la calle Chiva n.° 37 bajo de Alfafar, para recogerla.

Sobre las 06:07 horas se presentó en el lugar indicado D. Felix, conduciendo un taxi.

La acusada abrió la puerta delantera derecha del vehículo, para sentarse al lado del conductor. Si bien el Sr. Felix le indicó que debía sentarse atrás.

A continuación la acusada pide al Sr. Felix que se dirija a la calle Massanassa de la localidad de Alfafar, entre los números 2 y 4, para recoger a dos amigos suyos.

Al llegar al lugar no se encontraban las personas que iban a buscar y la acusada pidió al Sr. Felix que le dejara su teléfono móvil.

La acusada realizó una llamada al teléfono móvil, n.° NUM002.

Después de realizar la llamada, la acusada pidió al Sr Felix que acudiera al n.° 86 de la calle Marqués del Turia, esquina con la calle Rosario Iroil, de Benetusser, cerca de una sucursal de Cajamar.

Allí la acusada abrió la puerta desde dentro del taxi, y accedieron a su interior los otros dos acusados: Eleuterio, nacido el NUM003 de 1991, con D.N.I n.° NUM004, y condenado por sentencia firme dictada la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha de 30 de enero de 2020, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, pendiente de cumplimiento; y Emiliano, nacido el NUM005 de 1990, con D.N.I n.° NUM006 y condenado por sentencia firme dictada en fecha 20 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Ibiza por un delito de robo con fuerza, a la pena de 8 meses de prisión, pendiente de cumplimiento.

El acusado Eleuterio se sentó en los asientos traseros del taxi, en la parte central. La acusada Nuria se sentó en el asiento detrás de la zona del copiloto, y el acusado Emiliano se sentó en el asiento detrás de la zona del conductor.

Los acusados pidieron al Sr. Felix que les llevara a la calle Peris y Valero, n.° 56 de Catarroja.

Cuando llegaron a dicha dirección se bajó del taxi el acusado Emiliano. Los otros dos acusados esperaron a Emiliano en el interior del taxi.

El acusado Emiliano volvió al taxi a los 5 minutos y reanudaron la marcha.

En esta ocasión los acusados pidieron al Sr. Felix que se dirigieran a la calle Font, esquina con la calle San Miguel, de la localidad de Catarroja.

Al llegar a la citada dirección, se bajó del taxi la acusada Nuria.

A los cinco minutos regresa la acusada al taxi, abre la puerta trasera izquierda del vehículo, pasa por encima de Emiliano, y se sienta en la parte central de los asientos traseros.

A continuación la acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y puesta de común acuerdo con los otros dos acusados, golpeó en varias ocasiones al Sr. Felix en el hombro diciéndole: 'QUÍTATE EL CINTURON Y BAJATE CONMIGO'.

Ante la negativa del Sr. Felix a bajarse del vehículo, la acusada realiza a aquél la maniobra, conocida en artes marciales, como 'mataleón', con el fin de producir la estrangulación aérea de la víctima.

Los dos acusados se bajan del vehículo, mientras la acusada Nuria, continuaba agarrando al taxista y exigiéndole que le entregara todo lo que tenía.

La acusada pidió ayuda a los otros dos acusados, mientras agarraba del brazo al Sr. Felix y tira del cinturón de seguridad con la intención de inmovilizarlo, ante la resistencia que ofrecía este último.

El acusado Emiliano abrió la puerta del conductor y golpeó al Sr. Felix en dos ocasiones en el rostro, con el puño cerrado, sujetando algún objeto, para vencer la resistencia de la víctima.

Finalmente los acusados se apoderaron de los siguientes objetos: teléfono móvil del Sr. Felix, marca SAMSUNG, modelo A 70, valorado en 220 euros; una memoria USB de 256 GB, valorada en 20 euros; una tarjeta SIM, valorada en 5 euros; una cartera para camarero Sagrario, valorada en 10 euros; y de la recaudación de esa noche, unos 120 euros.

Los dos acusados varones huyeron del lugar a pie, mientras que la acusada permaneció en el taxi unos segundos, hasta que el taxista pudo zafarse y arrancar.

La acusada Nuria se tiró del vehículo en marcha

Como consecuencia de los hechos descritos el Sr. Felix sufrió las siguientes lesiones: edema pómulo izquierdo, con dolor a la palpación; y leve eritema retroauricular izquierdo. Lesiones que precisaron de una primera asistencia médica, sin tratamiento posterior. Y que requirieron para su sanidad de 5 días de perjuicio personal básico por lesión temporal, y 1 día de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado. Presentando como secuela estrés postraumático, valorada por el médico forense en 1 punto.

La acusada Nuria se encuentra en prisión por estos hechos por Auto de 13 de octubre de 2020

El acusado Eleuterio se encuentra en prisión por estos hechos por Auto de 14 de octubre de 2020

Y el acusado Emiliano se encuentra en prisión por estos hechos por Auto de 5 de marzo de 2021.

Los acusados Doña Nuria y D. Eleuterio han consignado para pago la cantidad de 300 y 700 euros respectivamente.

Al tiempo de cometer los hechos los tres acusados habían consumido alcohol y otras sustancias estupefacientes que afectaron parcialmente sus capacidades intelectivas y volitivas. En el caso de Doña Nuria la misma presenta una historia de consumo de cocaína, alcohol y psicofármacos de años de evolución con trastorno de consumo de sustancias. El acusado Sr Eleuterio presentaba un trastorno-moderado-grave por consumo de cocaína, trastorno moderado por consumo de benzodiacepinas y trastorno moderado por consumo de alcohol.

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Fundamentos

PRIMERO.-El Sr Emiliano en esencia alega: 1.- Infracción del principio acusatorio pues el MF no solicita la aplicación de la agravante de reincidencia. 2.- Por ello la pena debe revisarse fijándose en dos años de prisión (concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante).

2.- La Sra. Nuria en esencia alega:

Error en la apreciación de la prueba e infracción legal. Considera que a la vista del informe de la UCA y del IML debió de aplicarse una eximente incompleta (especialmente la propia víctima dice que no se le entendía al hablar). Considera que debió aplicársele la atenuante analógica de colaboración con la justicia por facilitar la detención del Sr Emiliano a través de un pantallazo de Facebook, entendiendo que la pena no debía superar los dos años de prisión (en el suplico solicita una pena inferior).

El Sr Eleuterio en esencia plantea:

1.- Indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues no debe ser inherente al delito (distribución de papeles en la coautoría) no existiendo desproporción en la violencia, por lo que se vulneraría el principio 'non bis in ídem' al verse doblemente incrementada la respuesta punitiva en base a la violencia ejercida.

2.- Existencia de elementos que permiten la aplicación de la atenuante del art 21.2 CP, pues se trata de delincuencia funcional a partir del informe del IML (ya le han reconocido en ocasiones previas -septiembre 2017-), junto con el informe de orina y lo señalado por la Sra. Estela (ex pareja), por ello solicita una pena de dos años y nueve meses de prisión para el delito de robo con violencia y tres meses multa con una cuota diaria de seis euros para el delito de lesiones.

El MF informa en esencia:

1.-- Recurso Sr Emiliano. Entiende que no debió aplicarse la agravante de reincidencia (supone que es un error mecanográfico), pero entiende que la pena es correcta a la vista de que se imponen tres años y dos meses, situada en el margen inferior para el delito de robo con violencia o intimidación (dos a cinco años), teniendo en cuenta que concurre una agravante (abuso de superioridad) y una atenuante (analógica de drogadicción) aceptadas por la defensa, pues al Sr Eleuterio se le han impuesto dos años y nueve meses al haber reparado el daño.

2.- Recurso de la Sra. Nuria, debe descartarse de los hechos probados la existencia de una eximente incompleta, y todo ello derivado de los propios actos de la recurrente, que en el plan criminal ideado con los otros coautores llevó el dominio funcional del hecho: ella llama al taxi, da las direcciones para recoger a los otros acusados, llama por teléfono al taxista, la que realiza la maniobra del 'mataleon' o la que se baja del vehículo en marcha... (entiende que de la documental y resto de prueba no se deduce una disminución de las capacidades intelectivas y volitivas de la acusada). Respecto de la atenuante analógica de confesión, no se recoge en los hechos probados , siendo irrelevante a efectos penológicos, ya que en el marco de dos a cinco años se imponen dos años y tres meses, por lo que es una pena correctamente determinada a la vista de dos agravantes y la atenuante, más la reparación del daño y eventualmente la confesión analógica que no debe aplicarse.

3.- Recurso del Sr Eleuterio. No hay bis in ídem, estamos ante el tipo básico ( STS 922/2012), entendiendo que en este caso es de aplicación pues cometen el delito tres personas, al elegir el lugar de comisión (eligen la ruta del taxista), el delito es cometido en el taxi, vehículo pequeño que dificulta la defensa de la víctima, el previo plan y concierto o la hora elegida (6 de la mañana), la condena por un delito leve de lesiones no absorbe esa superioridad. Respecto del otro motivo solo ha quedado acreditado que ha consumido en las horas previas.

SEGUNDO.-Se inicia el análisis con el recurso del Sr Eleuterio pues la apreciación de la impugnación relativa a la circunstancia de abuso de superioridad afectaría a todos los recurrentes (aplicación analógica del art 903 LEcrim).

La Sala II del TS señala respecto del abuso de superioridad y el robo con violencia que ( STS 711/2021) que el abuso de superioridad concurre cuando una eventual defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito ( SSTS 16/2012, de 20 de enero o 683/2013, de 23 de julio, entre muchas otras).

Añade la mencionada STS que la circunstancia agravante encuentra su fundamento en la prepotencia del sujeto activo o el abuso sobre su víctima. Debe existir un desequilibrio notorio entre las situaciones de poder de los sujetos implicados en el delito, con una potenciación agresiva del autor que favorezca que su acción prospere frente a un sujeto pasivo que se encuentra en situación normal o debilitada, de suerte que en nuestra STS 926/1998, de 4 de julio, proclamábamos que no cabe apreciar esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la potencia extraordinaria sea necesaria para la realización del propósito delictivo.

Después pasa a analizar su relación con el delito de robo con violencia o intimidación. Respecto del mismo afirma que la Sala II mayoritariamente ha rechazado apreciar esta circunstancia agravante en virtud de una doble circunstancia que se proyecta sobre el fundamento de la agravación. De un lado, porque configurada la agravación como una alevosía menor, esta sólo sería predicable de los delitos contra las personas y debería ser extraña a supuestos en los que el bien jurídico protegido es el patrimonio. De otro, porque en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una situación de desequilibrio a favor del ejecutor de la acción como consecuencia de la propia dinámica de comisión de los hechos, de modo que las circunstancias que sustentan la agravación están ínsitas en la actuación conforme con el tipo penal aplicado. Por todo ello, hemos considerado que para evitar la vulneración del principio del 'non bis in ídem', la agravación sólo debería aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados con ocasión del robo ( SSTS 636/2002, de 13 de marzo; 922/2012, de 4 de diciembre), más aún cuando las circunstancias fácticas que sustentan el constatado desequilibrio entre el autor y su víctima, determinan por sí mismas la aplicación del tipo penal agravado de robo, uso de arma o instrumento peligroso o conducen a despreciar que concurra la menor entidad de la violencia que justificaría la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal.

Continúa indicando que según la STS núm. 922/2012, de 4 de diciembre (con cita de las SSTS 863/2015, de 30 de diciembre; 93/2012, de 16 de febrero; 1221/2011, de 15 de noviembre; 1236/2011, de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre), la agravante de abuso de superioridad requiere así de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo, consistente en una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado, esto es, esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

3) Un requisito subjetivo, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito y

4) Un requisito excluyente, que entraña que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Matiza que la reciente doctrina de la Sala II admite, aun de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad ( STS 863/2015, de 30 de julio, STS 456/2015, de 7 de julio o STS 366/2014, de 12 de mayo). Sin embargo, la superioridad no puede venir dada por el uso del arma, dado que ya se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, admitiendo que puede proceder del elevado número de agresores unido al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad, como señalan las SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 12 de mayo de 2014, para evitar una doble incriminación.

Por eso, en el caso concreto que examinaba la STS 711/2021 afirma que:

'... Sin embargo, la conjunción de elementos en los que se hace descansar la agravación es inexistente, pues ninguna consideración punitiva puede derivar de la superioridad instrumental cuando se ha aplicado el subtipo agravado de uso de arma. De otro lado, en lo relativo a la única superioridad que puede tener trascendencia para la apreciación que analizamos, esto es, la superioridad personal, no sólo estuvo marginalmente contemplada a efectos de punición al rechazarse que la violencia presentara una menor entidad a los efectos del artículo 242.4 del Código Penal , sino que no ofrece una morfología o número de responsables que le haga sobresalir sustancialmente de cualquier supuesto de coparticipación. Estas circunstancias, y que no concurra en los hechos una excesiva e innecesaria redundancia en la violencia que pueda cimentar la agravación, pues las lesiones derivadas del asalto, además de haber sido penadas separadamente, no precisaron para su curación ningún tipo de tratamiento médico o quirúrgico y sanaron en el escaso tiempo de quince días, determina que la aplicación de la agravación introduzca un exceso de punción enfrentado a la proscripción del bis in idem .'

En este caso la justificación de la sentencia es la siguiente (tras recoger el planteamiento general de la STS 10.11.2006): '..En el presente supuesto son tres las personas que se dirigen a D. Felix y actúan conjuntamente limitando toda posibilidad de evitar los hechos o incluso de defensa..'

El análisis debe ceñirse estrictamente a los hechos que se declaran probados, básicamente para valorar la apreciación de la agravante debe tomarse en consideración:

'...Al llegar a la citada dirección, se bajo del taxi la acusada Nuria.

A los cinco minutos regresa la acusada al taxi, abre la puerta trasera izquierda del vehículo, pasa por encima de Emiliano, y se sienta en la parte central de los asientos traseros.

A continuación la acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y puesta de común acuerdo con los otros dos acusados, golpeó en varias ocasiones al Sr. Felix en el hombro diciéndole: 'QUÍTATE EL CINTURON Y BAJATE CONMIGO'.

Ante la negativa del Sr. Felix a bajarse del vehículo, la acusada realiza a aquél la maniobra, conocida en artes marciales, como 'mataleón', con el fin de producir la estrangulación aérea de la víctima.

Los dos acusados se bajan del vehículo, mientras la acusada Nuria, continuaba agarrando al taxista y exigiéndole que le entregara todo lo que tenía.

La acusada pidió ayuda a los otros dos acusados, mientras agarraba del brazo al Sr. Felix y tira del cinturón de seguridad con la intención de inmovilizarlo, ante la resistencia que ofrecía este último.

El acusado Emiliano abrió la puerta del conductor y golpeó al Sr. Felix en dos ocasiones en el rostro, con el puño cerrado, sujetando algún objeto, para vencer la resistencia de la víctima.

Finalmente los acusados se apoderaron de los siguientes objetos: telefono móvil del Sr. Felix, marca SAMSUNG, modelo A 70, valorado en 220 euros; una memoria USB de 256 GB, valorada en 20 euros; una tarjeta SIM, valorada en 5 euros; una cartera para camarero Sagrario, valorada en 10 euros; y de la recaudación de esa noche, unos 120 euros.

Los dos acusados varones huyeron del lugar a pie, mientras que la acusada permaneció en el taxi unos segundos, hasta que el taxista pudo zafarse y arrancar.

La acusada Nuria se tiró del vehículo en marcha

Como consecuencia de los hechos descritos el Sr. Felix sufrió las siguientes lesiones: edema pómulo izquierdo, con dolor a la palpación; y leve eritema retroauricular izquierdo. Lesiones que precisaron de una primera asistencia médica, sin tratamiento posterior. Y que requirieron para su sanidad de 5 días de perjuicio personal básico por lesión temporal, y 1 día de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado. Presentando como secuela estrés postraumático, valorada por el médico forense en 1 punto...'·

Entendemos que no es posible apreciar la agravante en este caso:

1.- Es cierto que en este caso no se califica a través del subtipo agravado, tal como indica el MF.

2.- El número, en palabras del TS ( STS 711/2021), '... no ofrece una morfología o número de responsables que le haga sobresalir sustancialmente de cualquier supuesto de coparticipación...'(de hecho en el relato transcrito ninguna conducta concreta -salvo bajar del vehículo- se atribuye al Sr Eleuterio)

Los hechos que analizaba la mencionada sentencia del TS fueron:

'SEGUNDO.- Ambos acusados, de común acuerdo, sobre las 02:30 horas del día 21 de octubre de 2019, en compañía de otras personas no identificadas, se dirigieron al domicilio del Sr. Leovigildo, sito en la AVENIDA000 número NUM000 del BARRIO000, Tarragona, del que era arrendatario, siendo propietario del mismo Rodrigo, forzaron la puerta de entrada del domicilio y fracturaron un cristal anexo y la ventana de la cocina entrando al interior el acusado Sr. Santiago junto con otra persona no identificada, portando sendos cuchillos, mientras el acusado Sr. Segundo esperaba en el exterior portando un machete de tipo militar.

Una vez en el interior del domicilio, exhibiendo los cuchillos que portaban, exigieron al Sr. Leovigildo que les entregara el dinero y la cocaína que tuviera, expresando que le iban a matar y a su familia y le acercaban los cuchillos al abdomen.

Al cabo de una hora u hora y media, se marcharon todos del domicilio del Sr. Leovigildo, acordando los acusados que se quedara el Sr. Santiago vigilando al mismo. Sobre las 06:00 horas volvió al domicilio el otro acusado, el Sr. Segundo, en compañía de personas no identificadas, se dirigió al denunciante portando el machete y le manifestó que le iba a matar propinando al mismo empujones y un cabezazo en el hombro, mientras le exigía que les entregara el dinero y la droga.

TERCERO.- Los acusados, sobre las 07:00-07:30 horas, al no conseguir su propósito de que les entregara el dinero y la droga, exigieron al mismo, utilizando las mismas expresiones, que sobre las 12 horas de la mañana les entregara 4000 euros. Los acusados, en compañía de otra persona no identificada contactaron mediante el teléfono NUM007 con el Sr. Leovigildo reclamándole el dinero, manifestando el mismo que no tenía los 4000 euros. Entonces le requirieron para que acudiera a la fleca del BARRIO000, encontrándose con los mismos sobre las 12:00 horas, más tarde, le obligaron a introducirse en un vehículo mientras le amenazaban con matarle o hacer daño a sus familiares.

Sobre las 15:30 horas volvieron al domicilio del Sr. Leovigildo, portando los cuchillos y profiriendo expresiones tales como que le iban a matar si no les entregaba la droga y el dinero, cogieron varias plantas .de marihuana, dos teléfonos móviles y una Tablet, abandonando el domicilio del mismo.

CUARTO.- Esa misma tarde el Sr. Leovigildo abandonó su domicilio, volviendo ambos acusados a regresar al mismo sobre las 01:00 horas del día siguiente cuando fueron sorprendidos, escondidos en el interior dé dicho domicilio, por Una dotación de la Guardia Urbana de Tarragona.

En la casa faltaban a su vez dos televisores y una máquina de gimnasio, no quedando acreditado el momento en que los mismos desaparecieron.

QUINTO.-,(...)

SEXTO.- Leovigildo sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, esguince en el músculo pectoral derecho, excoriaciones y lesiones superficiales y dolor con tumefacción en cara anterointerna de la tibia derecha y dolor en el hombro derecho en la elevación del mismo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando 15 días de naturaleza no impeditiva en sanar.'

3.- Ciñéndonos estrictamente a los hechos que se declaran probados debemos señalar:

3.1 Nada se indica respecto del lugar que tenga particularidades especiales, en si mismo o en relación con la hora de los hechos (el taxi se presenta a las 6,07 horas y los hechos suceden tras distintos viajes y llamadas sin precisar la duración de los mismos, lo cual no puede perjudicar a los acusados).

3.2 Inicialmente la acusada efectúa la maniobra del 'mataleon', pero esta debió ser insuficiente pues a continuación dice que pide 'ayuda' (literal) a los otros dos acusados (que ya habían bajado del vehículo) mientras sujeta del brazo al taxista (y tira del cinturón de seguridad), describiéndose solo la intervención de un acusado como respuesta a esa petición.

Pedir 'ayuda' hace que no se pueda apreciar que la posterior intervención de uno de los acusados golpeando al taxista, sea la 'violencia sobreabundante' a la que se refiere el TS, pues la violencia ejercida puede entenderse como necesaria para la ejecución del robo (precisamente se califica como una sustracción violenta), máxime si también se sancionan las lesiones; lesiones que tardaron en curar 5 días (si bien se añade un punto por secuela de estrés postraumático, en el caso del TS se menciona - STS. 711/2021- que sanaron en el 'escaso tiempo de quince días').

Y es que pedir 'ayuda' (según los hechos probados) hace que no se pueda apreciar la mencionada 'sobreabundancia', al no poder considerarse innecesaria (se dice 'con la intención de inmovilizarle' no que se consiga -tampoco describe que no consiga o que sea difícil desabrochar el cinturón-, máxime si después se indica que los golpes son para vencer la resistencia).

En la misma línea la STS 93/2012 de 16.2 (con independencia de que en ese caso se analizara el uso de un cuchillo) señala con carácter general que ' ...En todo caso respecto a los delitos de robo con violencia o intimidación es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, por lo que será necesario que la violencia propia y suficiente para cometer el robo, sea sobreabundante ( STS 664/2002, de 11-4 ). Así la STS 636/2002, de 13-3 , deniega su concurrencia al considerar la agravante ínsita en la violencia de robo....'

Por ello debe estimarse el recurso y suprimirse la agravante de abuso de superioridad para los dos acusados y para la acusada.

TERCERO.-Recurso del Sr Emiliano.

Es evidente que si el Ministerio Fiscal no ha solicitado la apreciación de la agravante de reincidencia (y así lo reconoce) ésta no puede ser apreciada.

De acuerdo con el artículo 66 CP, al concurrir dos atenuantes: abuso de superioridad y analógica de drogadicción, entendemos que la pena debe ser rebajada a dos años y cinco meses de prisión, toda vez que, si bien no se aprecia la circunstancia de abuso de superioridad, el hecho es ejecutado por tres personas, el resto de las circunstancias de la ejecución descritas en los hechos probados (se producen dentro del vehículo y el recurrente es quien golpea a la víctima), y el riesgo e impacto sobre una persona para la que el taxi es su medio de vida.

CUARTO.- Recurso de la Sra. Nuria.

4.1.- Eximente incompleta de drogadicción.

Señala el recurso que tanto de la documental obrante en autos (informe de la UCA, informe forense, pericial toxicológica del cabello, informes emitidos por los servicios médicos de Picassent...) como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral, testimonio de la víctima y declaraciones d ellos acusados, queda patente la alteración psíquica que padece la recurrente y que se manifiesta en la merma significativa en las facultades volitivas y cognoscitivas derivadas de su historial de consumo de drogas. Dicha alteración psíquica, con el debido tratamiento médico y psicológico podrá atenuarse, siendo muy difícil que llegue a desaparecer.

La sentencia recurrida señala:

' Se interesa por las defensas de los tres acusados la apreciación de la atenuante de actuar a causa de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del CP , subsidiariamente en el caso de Eleuterio y Emiliano la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación al 21.2 y 20.2 del CP . El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales reconociendo en la acusada Nuria la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 con relación al 20.2 del CP y en Eleuterio la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP .

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 ). Cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 CP EDL1995/16398 ( y ), ahora 21.7 del CP .

Procede aplicar en el caso de Eleuterio la atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 del CP . Consta en la causa informe forense de Eleuterio (folio 158) en el que se recoge que el mismo padece de un trastorno moderado grave por consumo de cocaína, trastorno moderado por consumo de benzodiacepinas y trastorno moderado por consumo de alcohol; al practicarse su detención en fecha 14 de octubre el acusado dio positivo en cocaína, benzodiacepinas y cannabinoides en el análisis de orina practicado. Consta que ha pretendido acudir en una ocasión a la UCA sin éxito. Sin embargo no es posible apreciar en el mismo la intensidad de la adicción que requiere la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 con relación al 20.2 del CP , que sí va a apreciarse a la acusada Nuria respecto de la constatación de la adicción y su mayor antigüedad es mucho más contundente al obrar el oficio remitido por la UCA (f. 340 al 349 del Tomo II) y el informe forense (folio 319 y 70 del T. III) en el que se recoge que la misma presenta una historia de consumo de cocaína, alcohol y psicofarmacos de años de evolución con trastorno de consumo de sustancias, que por este motivo ha estado vinculada a la UCA de Catarroja desde el año 2010 para sometimiento a tratamiento de desintoxicación/deshabituación al consumo de drogas, cursando con recaídas y fracasos terapéuticos repetidos, del análisis del cabello puede determinarse que existió un consumo de cocaína, alcohol y benzodiacepinas durante, al menos, los doce meses anteriores a la toma de muestras (el 13/11/2020). La atenuante analógica por el abuso de sustancias ha de reconocerse igualmente al acusado Emiliano con menor intensidad penológica. No obran en la causa informes, analítica u oficios con relación al mismo pero no puede tampoco desconocerse que los acusados, quienes reconocieron tanto aquello que les beneficiaba como les perjudicaba, declararon que habían estado consumiendo juntos y por separado alcohol, trankimacines y cocaína, y que Emiliano no fue una excepción, pues el mismo estuvo también consumiendo alcohol y rayas junto con Nuria . El acusado declaró que llevaba consumiendo desde la tarde del día 3. Tanto la agente de la Guardia Civil que declaró en el acto del juicio como el propio perjudicado mantienen que los acusados cogieron el taxi para desplazarse a puntos de compra-venta de droga y 'pillar', lo que igualmente apunta a una dependencia y abuso de estas sustancias por partes de los acusados exponiendo el perjudicado que a Nuria no la entendía debido al modo en que vocalizaba'.

La doctrina de la Sala II del TS puede verse expuesta en su sentencia 454/2015 de 10.7 donde indica las consecuencias penológicas de la drogadicción dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del siguiente modo:

' 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.'

Observamos que ni en la sentencia ni en el recurso de la acusada se hace mención a lo que haya podido aclarar en el juicio oral el experto, por lo que el informe del Instituto de Medicina Legal debe de haberse tratado como documental.

La jurisprudencia transcrita señala que en la eximente incompleta se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta, mientras que cuando se refiere a la atenuante se indica que es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional.

En este caso, es cierto que se recoge consumo y las manifestaciones del taxista en la sentencia, pero también la actuación que se indica por el MF en la ejecución de los hechos. Del análisis del cabello solo se desprende consumo, pero no su intensidad y frecuencia o afectación (véase informe médico forense folio 352 vuelto Tomo II), cuando es explorada no presenta signos ni síntomas de intoxicación aguda ni de abstinencia y sus capacidades psíquicas superiores se encontraban conservadas, dice que manifiesta estar sometida a tratamiento desde 2010 y señala que es un cuadro compatible con un trastorno moderado por consumo de sustancias (en el folio 353 Tomo II se hace mención a trastorno por consumo de sustancias, aparece también en folio 321) y que no es incompatible con la documentación de la UCA (folio 340 Tomo II). A partir de ello, sin explicaciones añadidas por parte del experto, la conclusión a la que llega la Jueza no es irrazonable.

4.2.- Atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia.

Manifiesta que aportaba un pantallazo de Facebook que en el que se aportaba su localización. No indica el folio, pero hay un escrito de 15.2.2021 (folio 362 Tomo II) al que hace referencia donde si bien se menciona la captura de pantalla como anexo 1, éste no aparece (el folio 363 es una providencia). En cualquier caso se hace referencia a una ubicación genérica en Ibiza, y en el folio 14 del Tomo III se describe como es detenido el Sr Emiliano y no se hace mención a ninguna información relevante proporcionada por la recurrente. De hecho se menciona que:

' los Agentes que suscriben tienen conocimiento de que una persona conocida por ellos debido a su amplio historial delicitvo está pendiente de detención, ya que sobre la misma pesa una orden de búsqueda...

Que a su vez tras hacer gestiones sobre el paradero del mismo...'

Sin que parezca haber tenido incidencia el escrito que se menciona.

Por ello al concurrir la agravante de reincidencia, con la atenuante de drogadicción y de reparación del daño, dentro ese marco penológico la pena debe rebajarse a dos años y un mes de prisión, toda vez que no se aprecia la circunstancia de abuso de superioridad y se aprecia la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP y de reparación del daño (la acusada aunque no se ha estimado que concurra la atenuante de colaboración con la justicia facilitó información). Se estima que no debe rebajarse la pena en un grado visto el importe aportado para l atenuante de reparaciónd el daño, que el hecho es ejecutado por tres personas, el resto de las circunstancias de la ejecución descritas en los hechos probados (se produce dentro de su vehículo), y el riesgo e impacto sobre una persona para la que el taxi es su medio de vida.

QUINTO.- Recurso del Sr Eleuterio.

A partir de los parámetros expuestos anteriormente, visto el informe médico-forense: Trastorno-moderado-grave por consumo de cocaína y moderado por consumo de benzodiacepinas y trastorno moderado por consumo de alcohol (folio 158 informe IML Tomo II) y que según la sentencia: '... pero no puede tampoco desconocerse que los acusados, quienes reconocieron tanto aquello que les beneficiaba como les perjudicaba, declararon que habían estado consumiendo juntos y por separado alcohol, trankimacines y cocaína, y que Emiliano no fue una excepción, pues el mismo estuvo también consumiendo alcohol y rayas junto con Nuria . El acusado declaró que llevaba consumiendo desde la tarde del día 3. Tanto la agente de la Guardia Civil que declaró en el acto del juicio como el propio perjudicado mantienen que los acusados cogieron el taxi para desplazarse a puntos de compra-venta de droga y 'pillar', lo que igualmente apunta a una dependencia y abuso de estas sustancias por partes de los acusados..'. Del relato se desprende que se trata de delincuencia funcional, en la sentencia se admite el consumo, por lo que a la vista del informe médico forense se reconoce que concurre el supuesto indicado por el TS de '... Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto...'.

Por ello al concurrir la agravante de reincidencia, con la atenuante de drogadicción y de reparación del daño, dentro ese marco penológico la pena debe rebajarse como en el caso de la acusada a dos años y un mes de prisión, toda vez que no se aprecia la circunstancia de abuso de superioridad y se aprecia la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP y de reparación del daño (la acusada aunque no se ha estimado que concurra la atenuante de colaboración con la justicia facilitó información, pero el acusado ha aportado un importe mayor para la reparación el daño). Se estima que no debe rebajarse la pena en un grado visto el importe aportado para la reparación del daño (aunque sean varios la víctima no es resarcida totalmente) que el hecho es ejecutado por tres personas, el resto de las circunstancias de la ejecución descritas en los hechos probados (se produce dentro de su vehículo), y el riesgo e impacto sobre una persona para la que el taxi es su medio de vida.

SEXTO.- En consecuencia procederá, estimar del modo expuesto los recursos interpuestos, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

SÉPTIMO.- Recurso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 847.1. b) procede el recurso de casación: ' Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo', por tanto únicamente cabe la casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' .

A sensu contrario, resultan inadmisibles los recursos presentados por el motivo segundo del 849, esto es los basados en el error en la valoración de la prueba, es que es, precisamente lo que refiere el recurso cuestionando la aptitud y suficiencia de la prueba practicada en el juicio para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Acuerdo TS Sala II de 9.6.2016 señala:

'a) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos.'

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARdel modo expuesto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emiliano revocando la sentencia recurrida y suprimiendo las agravantes de reincidencia y abuso de superioridad, manteniendo la atenuante analógica de drogadicción, e imponiéndole la pena de dos años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito de robo con violencia por el que ha sido condenado, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos que le afectan.

SEGUNDO.- ESTIMARparcialmente del modo expuesto el recurso interpuesto por la representación de Nuria, revocando la sentencia recurrida y suprimiendo la agravante de abuso de superioridad, manteniendo la agravante de reincidencia, la atenuante de drogadicción y atenuante analógica de reparación del daño, e imponiéndole la pena de dos años y un mes de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia por el que ha sido condenada, manteniendo el resto de los pronunciamientos que la afectan.

TERCERO.- ESTIMARdel modo expuesto el recurso interpuesto por la representación de Eleuterio, revocando la sentencia recurrida y suprimiendo la agravante de abuso de superioridad, concurriendo del modo indicado la agravante de reincidencia, la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP y la atenuante analógica de reparación del daño, e imponiéndole la pena de dos años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia por el que ha sido condenado, manteniendo el resto de los pronunciamientos que la afectan.

CUARTO:No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Visto el contenido de los autos de prórroga de la prisión provisional dictados por el Juzgado de lo Penal 4 de Valencia comuníquesele de inmediato esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.