Sentencia Penal Nº 606/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 108/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 108 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 310 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 11 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 606/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y al que se adhirió el Abogado del Estado, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid; siendo parte apelada la Procuradora MACARENA RODRIGUEZ RUIZ en la representación de Jose Enrique y de la mercantil DISAT TELEFONIC Y COMUNICACIONES, S.L.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid dictó sentencia, de fecha 6 de abril de 2006 , por la que se absolvía al acusado Jose Enrique de los hechos a los que se referían las actuaciones, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por la representación del acusado, y adhiriéndose al mismo el Abogado del Estado, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrada la causa en el presunto delito imputado a Jose Enrique , responsable de la sociedad Dista Telefonía y Comunicaciones, contra la Hacienda Pública mediante la defraudación del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio del año 2000 al consignar en la declaración unos gastos superiores a 126.335.352 ptas, que no se corresponden con operaciones realmente realizadas así como gastos que aun siendo reales son ajenos a la actividad de la empresa y por tanto no pueden minorar la base del impuesto de sociedades o bien son deducible sen cuantía inferior; concretándose la acusación en que, con respecto a los primeros gastos (derivados de las relaciones de la sociedad Disat con Carsat Telefonía, Sertecom, Talleres Martín, y Carriba) los mismos ascienden a la cuantía de 80.403.640 ptas por lo que aumentando la base liquidable en dicha cantidad, la cuota resultante aplicando el 35% ascendería a 28.141.274 ptas y con respecto a los segundos gastos (adquisición de un local, facturas de pintura de la vivienda y factura de reparación de vehículos) la cuota resultante a abonar hubiera sido la de 16.076.099 ptas.

En la Sentencia recurrida, desde la valoración que hace el juzgador derivada de la inmediación llega a la conclusión de que no existe prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado pues, con respecto a los primeros gastos, se ha tenido en cuenta por el Juzgador, por un lado las testificales de los distintos representantes legales de las empresas emisoras de la facturas, que conforme analiza en el Fundamento Jurídico Tercero, de una manera u otra vienen a declarar que los servicios se prestaron y fueron pagadas; por otro lado, el hecho de que, a pesar de las acusaciones, no se ha planteado en ningún momento una posible cooperación necesaria de los representantes de las mismas, y teniendo en cuenta la declaración de los peritos Juana y Juan Antonio (subinspectora e inspector de Hacienda) declaran que no comprobaron los ingresos de Sertelcom, Carsat, Talleres Martín y Carriba, para corroborar que como empresas emisoras de las facturas habían sido declaradas como ingresos pagados por Disart. Y en cuanto a los segundos gastos teniendo en cuenta las declaraciones el imputado, que sostuvo que fue un error, conforme se analiza, se llega a la conclusión que no existe una actuación dolosa, ni siquiera eventual para que puedan darse todos los requisitos del tipo delictivo.

SEGUNDO.- La inclusión, por primera vez, del fraude o delito fiscal en el CP mediante el art. 319 en la redacción dada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal de 14 de noviembre de 1977 , ha implicado una serie de problemas, tanto de aplicación como de interpretación, que han hecho de este tipo delictivo uno de los más controvertidos, tanto desde un punto de vista legal, como doctrinal y jurisprudencial, lo que le ha llevado a ser modificado varias y sucesivas veces (las más importantes por LO 2/1985, de 29 abril que incorporó al Código Penal los arts. 349, 350 y 350bis, LO 6/1995 y la Ley 25/1995 , de modificación parcial de la Ley General Tributaria), hasta su actual regulación en el art. 305 CP 95 .

Gran parte de dicha dificultad de interpretación y aplicación de los delitos contra la Hacienda Pública radica, como ha sido reiteradamente señalado por la doctrina, en que el art. 349 CP 73 constituye una norma penal en blanco que ha de ser integrada por normas del Derecho financiero o tributario que establezcan el tributo y definan el hecho imponible cuya realización origine el nacimiento de la obligación, lo que se traduce en la dificultad en deslindar el ilícito administrativo del ilícito penal, así como en la aplicación de las garantías procesales que, como es bien conocido por todos, deben ser extremadas en el proceso penal.

En definitiva es menester recordar que el nuevo Código Penal recoge los delitos contra la Hacienda Pública en los artículos 305 a 310 , basándose en la regulación contenida en la Ley 6/95 de 29 de junio por la que se modificaban determinados preceptos del antiguo Código Penal relativos a los delitos contra la Hacienda pública (Art. 349, 350 y 350 bis del derogado CP.).

La conducta típica del ilícito que nos ocupa consiste en, por acción u omisión, defraudar a la Hacienda Pública o a otro de los sujetos pasivos designados en el tipo (art. 305 , ocasionando un perjuicio económico que ascienda a un mínimo de quince millones de pesetas. Y aunque una de las modificaciones introducidas por el CP 1995 en relación con la Ley 6/95 fue que, en el delito de defraudación tributaria se suprime el adjetivo "doloso" en relación con la acción u omisión, tal supresión no modifica ciertamente la necesidad de que tenga tal carácter, pues el art. 12 del nuevo CP , establece que las acciones u omisiones imprudentes se castigarán cuando expresamente lo dispone a ley por lo que la ausencia en el tipo de un requerimiento expreso de culpabilidad impone la exigencia de la existencia de dolo. Dicho carácter doloso ha sido reconocido por la jurisprudencia (SSTS 2/3/98 y 25/2/99 ).

El dolo, debe abarcar tanto los elementos objetivos del tipo como el conocimiento de los deberes tributarios cuyo incumplimiento dio lugar a la defraudación. Ahora bien, cabe tanto el dolo directo como el eventual. Por otro lado, el actual Código Penal en su artículo 305.1 incluye explícitamente a la omisión como forma de ejecución del delito, satisfaciendo así las exigencias del principio de legalidad, después de que se hubiera abierto en nuestro país, o amplio debate sobre la relevancia penal de las conductas omisivas. Con todo, el problema se centraba y así sigue siendo, en determinar los requisitos concretos y presupuestos específicos que debía presentar la omisión para alcanzar relevancia penal a los efectos del artículo 349 del antiguo Código Pena (actual 305 )l. La Jurisprudencia se decantó a favor de la relevancia penal de la omisión (26 de abril de 1993, 31 de mayo de 1993), siempre que conste un ánimo defraudatorio a deducir por el juego de las inferencias (STS 27-12-1990 ).

La STS de 2/3/1988 citada expone que "quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que, quien, en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido. Claro es que la detección del "animus defraudatorio" ha de hacerse mediante "facta concludentia" o juego e inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador (sentencia s 27 3 diciembre 1990, 3 diciembre 1991 y 24 febrero 1993 )".

Por lo tanto, se exigen unos requisitos no contemplados en la Ley General Tributaria para las infracciones administrativas y, aquí reside su importancia, que deberán ser ineludiblemente probados en el procedimiento seguido por dichos delitos. El núcleo esencial de la conducta típica, por tanto, viene determinado por la defraudación a la Hacienda Pública, por lo que las simples omisiones de obligaciones tributarias que no puedan integrarse en una conducta defraudatoria quedan excluidas del tipo.

Y además, este ánimo defraudatorio, necesario para que se de el tipo del delito fiscal, ha de ser realizado dolosamente por el autor lo que debe ser probado, sin que pueda admitirse ningún genero de presunciones sobre su concurrencia.

Por otro lado, la STS de17-11-99 , analiza el valor como prueba del Informe del Inspector de Finanzas del Estado: aunque el art. 145.3 de la LGT concede a las diligencias de los funcionarios de la Inspección de Tributos "naturaleza de documentos públicos que hacen prueba del hecho que motiva su formalización, salvo que se acredite lo contrario", la STC 76/1990 de 26 abril, en su fundamento jurídico 8º interpreta dicho artículo señalando que "el acta de la Inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una notitia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el juez penal libremente aprecie", ya que como en la misma sentencia claramente se indica "no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, pues ello significaría que la documentación de la Inspección tendría a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado el pretendido infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en contrario de su inocencia". Evidentemente, esto resultaría a todas luces inconstitucional, ya que se estaría invirtiendo la carga de la prueba, transformándose el principio de presunción de inocencia en el de presunción de culpabilidad." Y como acertadamente recoge la referida Sentencia, aunque del relato fáctico de los hechos es evidente que se da un incremento injustificado del patrimonio no declarado u ocultado a la Hacienda Pública, así como, que esa renta se imputa al período impositivo en el que ha sido descubierta y esto supone, en principio, ciertos indicios de la comisión de un fraude fiscal. "la fuerza indiciaria que conlleva una presunción legal en modo alguno tiene el alcance de invertir la carga de la prueba, ya que ello vulneraría los principios en los que se inspira el proceso penal y especialmente el de la presunción de inocencia que ampara a todo imputado". Es por ello, que dicha Sala entiende, que a la acusación no le es bastante con probar el aumento patrimonial y la no declaración del mismo, sino que debe probar fehacientemente el origen de esos ingresos para acreditar si se trata de rentas gravables o de otro tipo, así como acreditar debidamente que esos ingresos se corresponden a los ejercicios citados, punto este, que solamente presupone por la inexistencia de declaración de la renta en esos años. Entendiendo además que, no se da una total ausencia de explicación por el contribuyente de la procedencia de los bienes e ingresos detectados, sino que la defensa, en todo momento, explicó la procedencia de los mismos, que no fueron contradichos por la acusación, por lo que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo da prevalencia al derecho constitucional de la presunción de inocencia, estimando el motivo del recurso.

TERCERO.- Aunque bajo distintos alegatos (indebida aplicación del principio in dubio pro reo, infracción de ley por infracción el art. 305 C. Penal , incongruencia omisiva, etc.) el recurso planteado por el Ministerio Fiscal se centra, de un forma u otra en discutir la valoración de la prueba hecha por el Juez de Instancia, debiendo perecer dicha motivación puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal, como además se alega en el recurso, conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo, como se explicará mas adelante.

En definitiva, se impone en la apelación el respeto de los principios de inmediación y contradicción, de modo que no puede revocarse una sentencia sobre la base de una distinta valoración de los testimonios o declaración de los acusados efectuada por el Tribunal ad quem, pues en lo atinente a la credibilidad de los mismos, la doctrina casacional en relación con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitraridad, etc, ha puesto de relieve que la prueba producida en juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación. De manera que " El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente" (S.T.S, Sala 2ª, núm.1077/2000, de 24 de octubre ). Siendo precisamente la razón de tal exclusión, que las pruebas personales, como la testifical y la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

Y pese a la argumentación del ministerio publico, no existe error en la valoración de la prueba, habiéndose analizado de forma correcta y en conciencia por el juez de instancia, derivada de la inmediación, pues teniendo en cuenta las distintas declaraciones realizadas en el acto del juicio, el juez llega a la conclusión ya expuesta en el fundamento jurídico primero, de que con respecto a algunos de los gastos, los distintos representantes declaran haber realizado la prestación y percibido el precio, lo que unido a la falta de comprobación por parte de la Agencia Tributaria, tal y como los responsables de la misma admiten, de si efectivamente las facturas declaradas como gastos han sido correlativamente declaradas como ingresos por las entidades emisoras de las mismas, únicamente puede hacer llegar a la conclusión expuesta por el juzgador de instancia, pues no se ha aportado prueba de cargo suficiente (la propia manifestación de la agencia tributaria no lo es) de que dichas facturas no corresponden a operaciones llevadas a cabo, cuando, reiteramos, las empresas encargadas de realizarlas exponen que efectivamente se realizaron y cobraron.

Y en cuanto a los gastos erróneamente contabilizados, no se deriva de lo actuado el dolo necesario para condenar al acusado, máxime si tenemos en cuenta que por la acusación pública se pretende que frente a la alegación del acusado de ser un error prime su alegación de que no existe tal error, sin prueba alguna que lo advere, salvo conjeturas que, evidentemente no son suficientes para constituirse en pruebas de cargo, por mucho que las mismas sean calificadas por la acusación como indicios pretendiendo darles valor probatorio de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo al que se acoge el juzgador.

CUARTO.- Por último convendría indicar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2.000 ha declarado que es ya una doctrina consolidada de nuestra Jurisprudencia (desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio hasta las más recientes, Sentencias del Tribunal Constitucional 33/2000, de 14 de febrero, en su Fundamento Jurídico Cuarto, ó 44/2000, de 14 de febrero , en su Fundamento Jurídico Segundo) que la Presunción de Inocencia debe entenderse como un Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Ello implica que en la Sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del Juicio Oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998, de 2 de abril ).

Asimismo, el Tribunal Supremo ha sostenido que la de inocencia se trata de una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria la cual se exigió, en un primer momento, a partir de la fundamental Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 , que fuera "mínima", después, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 , que resultase "suficiente", y, últimamente, que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 41/1998, 68/1998 ó 111/1999, de 14 de junio , en su Fundamento Jurídico Segundo). Y, de esta manera, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 12 de junio de 2.000 , ha establecido que, como hasta la saciedad ha proclamado la Jurisprudencia, para que pueda aceptarse el Principio presuntivo de la Presunción de Inocencia es necesario que, de lo actuado en la instancia, se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de manera ilegal o espúrea, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la misma línea, señala que el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta en la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por sí solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquellos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias-, lo que conlleva a la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal o razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil .

Ante la inexistencia de pruebas de cargo válidas ni indicios (no conjeturas), esta Sala no puede sino ratificar la decisión del juzgador de instancia.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.