Sentencia Penal Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 52/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 52/10

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 2/09

Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº JESUS MARÍA BARRIENTOS PACHO

Magistrados

Dº. CARLOS MIR PUIG

Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a cinco de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día cuatro de octubre de dos mil diez, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Jose Luis , indocumentado, hijo de LUY y NDAY, nacido el 01-01-1.985, natural de Mahuritania, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. ROGER GARCIA GIRBES, y defendidos por el Sr. Letrado D. MARÍA ESPERANZA SOLER SEGON, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3407/09, del Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 52/10 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal solicitó la condena para Jose Luis en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 .del G. P . y una falta de desobediencia a agentes de la autoridad del art. 634 del C.P. TERCERA .- El acusado es responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal. CUARTA. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA .- Procede imponer al acusado la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 30 euros, con r.p.s. de un día en caso de incumplimiento, por el delito y por la falta la pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 8 euros y r.p.s. de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que no pague y condena a costas. Dese a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del C.P. y 367 ter de la L.E.Cr.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Jose Luis , mayor de edad, nacido en Mauritania, en fecha 01.01.85, con n° de NIP NUM000 , sin antecedentes penales, y sin autorización para residir en nuestro país, sobre las 18 horas del día 12 de julio de 20D9, encontrándose en la calle Hospital de Barcelona contactó con Diego y tras una breve conversación, el acusado se dirigió a una ventana de la calle Egipciacas, de donde cogió un objeto, que entregó al Sr Diego recibiendo a cambio la suma de diez euros en un billete.

Dicha transacción fue observada por miembros de los Mossos de Escuadra, los cuales realizaban patrulla de seguridad cuidadana, efectuando un servicio especial antidroga en el barrio, a pie y no uniformados. En el momento de su detención, el acusado portaba 15 euros procedentes de su actividad ilícita, además de dos envoltorios de marihuana con un peso neto de 3,212 gramos y una riqueza en THC de 15,95 % + 1,02 % . Al Sr Diego se le intervino una bola de plástico que contenía heroína con un peso neto de 0,062 gramos y una riqueza en heroína base de 16,97 % + 1,03 % .

El gramo de la sustancia estupefaciente, heroína, alcanza un precio en el mercado ilícito de 62 euros y el de la marihuana de 3,30 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972 y que causa grave daño a la salud.

El acusado mostró gran oposición a ser detenido, incluso dirigiéndose al agente, con T.I.P. n° NUM001 le dijo, " yo a ti te conozco y cuando te vea corto tu cuello, lo juro por Alá".

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de los Mossos de Escuadra y que depusieron en el acto del plenario, en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas, y en las declaraciones del testigo Diego .

Así, los agentes actuantes afirmaron que todos ellos formaban parte, el día de los hechos, de un dispositivo de vigilancia establecido en la Calle Hospital e inmediaciones, zona en la que habitualmente se realizan actos de tráfico de sustancias estupefacientes, de tal forma que siguiendo la mecánica habitual en este tipo de dispositivos, los agentes nº NUM002 y NUM003 al presenciar el intercambio, lo comunicaron a los restantes agentes, dándoles la descripción del vendedor (que fue identificado y detenido por los agentes nº NUM004 y NUM005 ), del comprador (identificado por el agente NUM006 ), así como la dirección tomada por uno y otro, ratificando las actas de intervención de dinero y sustancia que constan en las actuaciones.

El agente de los Mossos nº NUM002 , declaró en el acto del juicio oral que el día de los hechos estaba en la Calle Hospital con Robadors, vieron al comprador que se puso en contacto con el acusado y le pidió alguna cosa, el acusado se dirigió a una ventana cogió algo que mostró al primero, este movió la cabeza asintiendo, y le dio un billete, ante lo que pasó a los compañeros la descripción. Les paran y el acusado le dio un empujón a uno de sus compañeros y salió corriendo, salieron en su persecución y le detuvieron. Se le ocupó dos bolsas de marihuana y alguna cantidad de dinero, los compañeros que pararon al comprador confirmaron que le intervinieron la sustancia. En ningún momento le perdieron de vista. De forma totalmente coincidente, el Mosso nº NUM003 declaró que observó un intercambio de palabras, entre dos personas, una de ellas el acusado, y la transacción, radió de los hechos al resto de los compañeros, había más gente pero no los perdieron de vista en momento alguno, acudió en apoyo del compañero que detuvo al acusado.

Corroborando las anteriores testificales, el agente nº NUM006 afirmó en el acto del juicio oral, que se encontraba con el agente nº NUM007 cuando les avisaron del posible intercambio y les facilitaron la descripción, ven al comprador cuya descripción coincide con la facilitada, le paran y de forma voluntaria saca del bolsillo una bolita blanca, levantaron manifestación en el lugar, y se lo comunicaron a sus compañeros.

Por último, el agente nº NUM001 declaró que el día de los hechos se encontraba con el agente nº NUM008 , cuando les comunicaron que se había producido el intercambio, y que el autor del pase se dirigía a su posición, les facilitaron la descripción, se acercaron identificándose como agentes cuando el acusado le propinó un empujón y salió corriendo. Una vez ya lo tenía reducido, el acusado le manifestó que ya le conocía y le hizo un gesto indicando que le iba a cortar el cuello, le cacharon y llevaba una sustancia que parecía marihuana.

Pues bien, debe recordarse (TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (STC. 100/85, SSTS. 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia (STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo , deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el los agentes en absoluto ha corroborada íntegramente, tanto por la testifical del comprador, como por la prueba pericial practicada. No concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento del acusado, era estrictamente profesional, no constando motivos de enemistad. Es evidente que los testigos se limitaron a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito "in fraganti", como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim.

A lo anterior debe añadirse la testifical de Diego quien reconoció en el acto del juicio oral que el día de los hechos le paró la policía y le preguntaron si acaba de guardar algo en el bolsillo, les reconoció que acaba de adquirir la heroína a una persona de color, con el pelo largo.

Constan asimismo la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida respectivamente a acusado y comprador, que obra a los folios 39 y ss de la causa, debidamente ratificada en el acto del juicio oral, resultando de las mismas que al testigo se le intervino una bola de plástico que contenía heroína con un peso neto de 0,062 gramos y una riqueza en heroína base de 16,97 % + 1,03 % y al acusado dos envoltorios de marihuana con un peso neto de 3,212 gramos y una riqueza en THC de 15,95 % + 1,02 %.

Por último, las declaraciones del acusado, negando haber vendido sustancias estupefacientes y afirmando que la droga que se les halló encima era para su propio consumo, o haber empujado y desobedecido, al agente nº NUM001 no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, así como del comprador, la inmediatez con la que se ocupa a éste además la sustancia estupefaciente y la que le ocuparon al propio acusado en el momento de su detención, a quien los agentes nunca perdieron de vista, y acreditado como lo ha sido el acto de tráfico ilícito de aquella sustancia y corroborado como también lo ha sido la tenencia de más sustancia con destino a aquella ilícita actividad, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública y la falta de desobediencia en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/2003de 25 de noviembre , así como en relación con el proceder del acusado al ser detenido por el agente nº NUM001 son constitutivos de una falta de desobediencia a la autoridad prevista y penada en el art º 634 del C.P .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario "in dubio pro reo" quedan debidamente destruidos.

Por la defensa del acusado se ha alegado que en todo caso, el objeto de tráfico ilícito serían 0.062 gr de heroína con grado de pureza de 16,97 de tal forma que lo que se vendía difícilmente puede considerarse heroína a los efectos pretendidos. Ciertamente la cuestión que ahora se plantea ha sido muy debatida poniéndose de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre respecto al subtipo de notoria importancia, cuya cuantía se ha objetivado en diferentes acuerdos plenarios, la cuantía ínfima o insignificante se ha venido resolviendo caso por caso, produciéndose sentencias contradictorias con merma del principio de seguridad jurídica. La doctrina jurisprudencial más reciente, afirma que en el caso de los delitos graves, como son los de tráfico de drogas, no puede invocarse el llamado "principio de insignificancia" para excluir la tipicidad en casos como el presente en que ha sido plenamente constatada. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que nos encontramos ante 0,062 gramos de heroína, con un porcentaje de pureza de 16,97 %, lo que arroja, un índice de sustancia estupefaciente de 0,0010 gramos, siendo incuestionable que se supera la dosis mínima psicoactiva de 0,66 miligramos de heroína establecida en el Acuerdo del Pleno de 3-02-2.005.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos (artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena en su grado mínimo de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TREINTA EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Por la falta, estimamos ajustada la pena de MULTA DE VEINTE DIAS con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, siendo tal extensión y cuota las procedentes al desconocerse la capacidad económica exacta del acusado, sin que conste una situación de indigencia.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Luis como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 del C.P . y como autor de UNA FALTA DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD prevista y penada en el artº 634 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TREINTA EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, por el delito y la pena por la falta de MULTA DE VEINTE DIAS con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, y al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-