Sentencia Penal Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 49/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 58/2.009

ROLLO DE SALA NÚMERO 49/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 2.782/2.008

SENTENCIA NÚM. 606

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS (Ponente)

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. JOSÉ MARÍA MUÑOZ CAPARRÓS

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de octubre del año dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos, para el enjuiciamiento de un delito Contra la Salud Pública, contra el acusado: Cesareo , natural de Tánger (Marruecos) y vecino de Torremolinos (Málaga), nacido el día 1 de enero de 1.978, con NIE nº NUM000 , hijo de Ahmed y de Fatima, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el pasado día 19 de octubre de 2.010, habiéndolo estado con anterioridad desde el día 11 al día 12 de julio de 2.008, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Sofía Díaz Chinchilla, y defendido por el Letrado, D. José Antonio Aguilar García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones, iniciadas como consecuencia de actuaciones practicadas por miembros del grupo II de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría de Policía de Torremolinos-Benalmádena (Málaga), tras determinar la incoación de las Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos, se transformaron en Procedimiento Abreviado número 58/2.009, por un delito Contra la Salud Pública.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado reseñado en el encabezamiento por un delito Contra la Salud Pública y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se señaló día para el comienzo de las sesiones del plenario, cuyo acto tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, del citado acusado y de su Letrado defensor referido en el encabezamiento, en la sesión celebrada el día de ayer.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , cuya comisión imputó al acusado, Cesareo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa en cuantía de veinte euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Pidió, asimismo, que se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a lo que habría de darse el destino legal, e instó, por último, la condena del acusado al pago de las costas del procedimiento.

CUARTO.- La defensa del acusado, Cesareo , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que postulaba la libre absolución de su patrocinado en cuya inocencia insistía, al considerar que era el propio consumo el destino de la sustancia que fue intervenida en su poder.

QUINTO.- A instancia del Ministerio Fiscal se practicó en el plenario prueba testifical consistente en el testimonio de los policías que presenciaron la venta y practicaron la detención del acusado, quienes relataron lo acaecido en la forma que se reflejará en el factum .

Hechos

Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Sobre las 02:00 horas del día 11 de julio de 2.008, miembros del grupo II de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría de Policía de Torremolinos-Benalmádena (Málaga), que patrullaban de paisano por la zona de la Plaza Solymar de Benalmádena, donde solían llevarse a cabo transacciones de pequeñas cantidades de droga para el consumo, centraron su atención en quien resultó ser el actual acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Les llamó la atención el hecho de que se dirigiera indistintamente a diversos individuos que por allí transitaban, hasta que advirtieron, en uno de esos contactos, que la persona a la que se había dirigido le acompañaba hasta la calle Los Almendros, situada al lado y con menor afluencia de personas. Una vez allí, el agente con carné nº NUM001 , que les había seguido en unión de su compañero, pudo ver cómo el acusado sacaba una papelina de un paquete de tabaco y se la entregaba al individuo que iba con él, quien correspondía dándole al acusado una cantidad de dinero cuya cuantía no puede precisarse. Los agentes intervinieron de inmediato y, en un cacheo superficial, hallaron en poder del acusado un paquete de tabaco que contenía la cantidad de sesenta y cinco euros en billetes arrugados, en tanto que el individuo aún retenía en la mano la papelina que acababa de entregarle el acusado. La papelina contenía una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,58 gramos, un índice de pureza del 5,91 % y un valor de mercado de 5,84 euros.

En el momento de su detención se intervino igualmente al acusado un teléfono móvil procedente de su actividad ilícita y 1,86 gramos netos de hachís con un índice THC de pureza del 4,50%, sustancia estupefaciente, que poseía para traficar con ella.

Fundamentos

PRIMERO.- El resultado de las pruebas reseñadas en los antecedentes de orden procesal conduce a la narración histórica que se acaba de reflejar, si nos atenemos a las declaraciones de los policías actuantes, conforme autorizan los artículos 297, párrafo segundo, y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tales declaraciones pueden ser tomadas en consideración como manifestaciones de testigos, en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se constata, entre otras muchas resoluciones, en la sentencia de 3 de diciembre de 1.993 y en el auto de 8 de noviembre de 1.995, ambas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

El derecho a la presunción de inocencia requiere que el pronunciamiento condenatorio esté fundamentado en pruebas de cargo que, racionalmente valoradas por el juzgador de instancia, acrediten la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado. Ahora bien, en íntima y directa relación, aparece la necesidad de que el Tribunal sentenciador señale en la sentencia cuáles han sido los elementos probatorios tenidos en cuenta para formar su convicción y exponga el proceso analítico de aquéllos por el que llega a la conclusión de que los hechos se han producido como se describen en el relato histórico. Esta exigencia es conocida como motivación fáctica y constituye una expresión de la tutela judicial efectiva que ampara al justiciable, en cuanto éste tiene derecho a conocer las razones por las que se le condena y, de ese modo, poder impugnar eficazmente en vía de casación los argumentos en los que el tribunal a quo sustenta su convicción sobre los hechos que se le imputan y por los que se le condena. La valoración de la prueba, según reiterada doctrina jurisprudencial, se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación. Esta necesidad de motivación a que venimos aludiendo a lo largo de todo este discurso pierde en buena parte su razón de ser cuando la prueba de cargo consiste, como aquí acontece, en un elemento de convicción directo, como es el testimonio incriminatorio del agente actuante, con carné nº NUM001 , quien ha presenciado de manera inmediata y directa la acción delictiva con los matices que se describen, en cuyo caso ha de bastar para cubrir esta necesidad con consignar, como aquí se hace, la credibilidad que su testimonio merece a este Tribunal, por la espontaneidad y naturalidad que rezumaba. La fuerza probatoria de este testimonio no se ve mermada en absoluto por el hecho de que el acusado trate de exculparse y no reconozca que se encontraba vendiendo droga cuando fue sorprendido por los agentes.

Los hechos declarados probados son, en consecuencia, constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , pues tal consideración tiene la cocaína, que contenían la papelina que el acusado vendió en presencia del policía, sin que el alegato del informe oral de la defensa sobre atipicidad de la conducta enjuiciada pueda acogerse.

El legislador no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención

Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir los casos de ínfima cuantía de principio activo del ámbito de la punibilidad.

Así, en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 13 de jumo de 2003, se hace referencia al principio activo de la sustancia tóxica, que hace que ésta determine un efecto igualmente nocivo. En la misma línea insisten las Sentencias del mismo Tribunal de 20 de junio de 2003 y 26 de junio de 2003 , insistiendo esta última en que «la venta de esta clase de sustancias es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud publica, pues no puede olvidarse que los escalones menores del tráfico se nutren de ventas repetidas de pequeñas cantidades, que los consumares se mantienen en el consumo ilegal mediante actos de adquisición ilícitos a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce hábilmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, de modo que los consumidores no habituales se inician precisamente con dosis de escaso efecto, que terminan produciendo adicción.

No obstante, hubo una reunión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esa contestación, la sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos. Basta una simple operación aritmética para concluir que la droga intervenida en este supuesto sobrepasa el límite referido, siendo la doctrina sobre la dosis mínima psicoactiva de carácter excepcional, por lo que no debe ser objeto de interpretaciones extensivas.

Ha de tenerse presente que la figura del delito contra la salud pública, consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal , según pacífica doctrina jurisprudencial, requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1° CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

SEGUNDO.- La actividad seguida por el acusado, Cesareo , permite su incardinación en la autoría, tal como se desprende de los artículos 27 y párrafo primero del 28 del Código Penal .

TERCERO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni la acusación ni la defensa han formulado propuesta alguna, por lo que este apartado se limita a dejar constancia de su ausencia, al no advertirse situaciones de hecho que hicieran procedente usar de la facultad excepcional de apreciar atenuantes no postuladas

En lo que afecta a la individualización judicial de la pena, no se advierte especial gravedad en los hechos enjuiciados que haga aconsejable la imposición de las penas por encima del mínimo legal fijado por regla sexta del artículo 66 del Código Penal , por lo que se estima adecuada la pena de tres años y un día de prisión.

El comiso del dinero y la droga que se ha ocupado al acusado condenada constituye una consecuencia accesoria de la pena, conforme al artículo 374 del Código Penal .

Ha de imponerse también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues el artículo 56 del Código Penal , como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo- sentencias de 3 y 6 de febrero de 2.003 -, emplea una expresión preceptiva "impondrán" y no potestativa.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más concretamente del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados, los enunciados bajo los números 58, 61, 66 y 70 del Código Penal y 141, 203, 7411 742, 847 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cesareo , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de veinte euros , con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-