Sentencia Penal Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6729/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rollo 6729/2010

Jdo. Instr. Nº 15 de Sevilla

P.A. 22/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 606/10

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

DON Pedro Miguel , nacido en Alcalá de Guadaira (Sevilla) el 16 de febrero de 1967, hijo de José María y de María, con domicilio en Sevilla, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , con DNI NUM001 , en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el día 13-10- 09; le defiende la Letrada Dª Beatriz Guillén Jiménez.

Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, incoándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de 50 euros, así como destrucción de las sustancias y comiso del dinero intervenido e imposición de las costas. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 11'45 horas del día 13 de Noviembre de 2.009 y en la calle Hermanos Pablo, de Sevilla, Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a un tercero, a cambio de dinero, una papelina conteniendo 67 mg. de cocaína con una pureza del 73'8 % y otra papelina que contenía 44 mg. de heroína con una pureza del 56'9 %, transacción que fue advertida por agentes de Policía Nacional que procedieron de inmediato a la detención de Pedro Miguel -interviniéndole 8'36 euros en monedas producto de la venta- y a la identificación del comprador, que todavía portaba en sus manos las referidas sustancias, las cuales tienen un valor en el mercado ilícito de 21 euros.

En esas fechas, el mencionado Pedro Miguel era adicto al consumo de sustancias estupefacientes, concretamente opiáceos y cocaína, lo que le provocaba una merma leve de sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el artículo 368 del Código Penal , en la forma de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El acusado negó en el acto del juicio haber vendido sendas papelinas de heroína y cocaína a una tercera persona, pero el testimonio de los agentes de Policía Nacional fue claro, coherente y conteste, relatando tres de ellos haber presenciado personalmente y a escasos metros la transacción, y por más que ciertamente en ese momento no podían asegurar qué era lo entregado por el acusado -aunque alguno sí aclaró que lo recibido, por el modo en que lo guardó en la riñonera, parecían monedas-, sí que había datos que apuntaban a que se trataba de sustancia estupefaciente (lugar habitual de la venta al menudeo, intercambio rápido y con ciertas precauciones, separación inmediata de ambos, etc.) y lo confirmaron de forma clara cuando tras su inmediata intervención identificaron al comprador que todavía llevaba la mano cerrada guardando en ella lo recibido del acusado, que resultaron ser las dos papelinas mencionadas en los hechos probados -dato objetivo que corrobora más, si cabe, tal testimonio-, al tiempo que otros dos funcionarios identificaban y detenían al acusado que precisamente portaba en su riñonera algo más de ocho euros en monedas.

Y no es óbice a la conclusión expuesta que al acusado tan sólo se le intervinieran poco más de ocho euros, pues de una parte no es descartable que fuere el precio real de la reducida cantidad de droga vendida, según nos enseña la experiencia de procedimientos semejantes, y de otra tampoco puede excluirse la posibilidad apuntada por los propios agentes de Policía Nacional en orden a que el vendedor recibe primero el encargo y tras ello recoge de un lugar seguro

Junto a ello, ninguna duda hay respecto de la naturaleza de esas sustancias, contrastada mediante los oportunos análisis periciales del Laboratorio de Policía Científica que ni siquiera ha sido cuestionado por ninguna de las partes. Por tanto sólo queda dejar constancia aquí de que la cocaína y la heroína están incluidas en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, y son proclamada jurisprudencialmente, de forma absolutamente unánime, como sustancias que causan grave daño a la salud.

Por último, la defensa aludió en su informe al principio de insignificancia, pero lo cierto es que con ello no podía sino estar refiriéndose a la escasa entidad de la transacción por tratarse únicamente de dos papelinas de reducido peso y no propiamente al que la doctrina y Jurisprudencia han dado en llamar "principio de insignificancia", que necesariamente exige para proclamar la atipicidad que, por su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya una droga tóxica o sustancia estupefaciente sino un producto inocuo; en este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28-9-2010 recuerda que "la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal". En este sentido, partiendo del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 sobre el principio de los mínimos psico-activos, en relación con el anterior Acuerdo de 24-1-03 y, sobre todo, el informe que en respuesta a éste se emitió por el Instituto Nacional de Toxicología, se concluye que las dosis mínimas psicoactivas que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona son de 0,66 miligramos para la heroína y de 50 miligramos para la cocaína (la Sentencia del propio Tribunal Supremo 254/2004, de 26 de febrero , recoge las tablas completas de esas dosis psico-activas), cantidades ampliamente superadas por la heroína intervenida (44 mg. con una pureza del 56'9 %) y a las que se acerca mucho la cocaína (67 mg. con una pureza del 73'8 %), sin olvidar que ambas se vendieron conjuntamente a una misma persona.

SEGUNDO.- Del delito que expresamos en el fundamento anterior ha de responder como autor el acusado D. Pedro Miguel , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues es quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, las conductas señaladas, tal y como ha quedado suficientemente expuesto en los anteriores fundamentos.

TERCERO.- Concurre en dicho acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6, en relación con el 21.2, del Código Penal , que tiene sustento probatorio en el inicial informe de la Médico Forense y el propio documento aportado al comienzo del Juicio por la defensa, por más que no pueda reputarse grave el deterioro de las facultades volitivas ni total o relevante la vinculación funcional de esa dependencia con los hechos cometidos, pues pocas horas después de ser detenido el acusado tan sólo presentaba un síndrome leve de abstinencia y se mostraba lúcido.

CUARTO.- El artículo 368 el Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; la atenuante apreciada, junto al hecho de tratarse de una sola venta y el escaso valor de la droga incautada -lo que implica también reducido lucro-, así como la ausencia de antecedentes penales del acusado y demás circunstancias del hecho y del autor, nos llevan a imponer las penas mínimas.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y posesión, así como del dinero

QUINTO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a D. Pedro Miguel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y una MULTA DE VEINTIÚN EUROS (21 €), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándole así mismo al pago de las costas.

Acordamos así mismo la destrucción de la droga intervenida, si no lo hubiere sido ya, así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero efectivo intervenido, producto y ganancia de la ilícita actividad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará, en su caso. el tiempo de detención provisional.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.