Sentencia Penal Nº 606/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11007/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Irene , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que condenó a Horacio por delito de agresión sexual y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner; y como recurrido Horacio representado por la Procuradora Sra. Martínez Bueno.

Antecedentes

Primero.- El juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, instruyó sumario 3/09 contra Horacio, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 9 de julio de dos mil diez dictó Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:"Probado y así se declara que el procesado, Horacio, nacido el día 9 de diciembre de 1973, con DNI nº NUM000 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de mayo de 2001 por delito de agresión sexual a la pena de 7 años de prisión, sobre las 23.20 del día 6 de agosto de 2008 , se introdujo, después de abrir sorpresivamente la puerta trasera izquierda, en el vehículo matrícula .... RRT, estacionado en la calle Padre Joseíco de Murcia y en cuyo interior se encontraba en esos momentos su propietaria Irene, a quien el acusado , después de colocarle en el cuello un cuchillo de cocina , conminó a que arrancara el vehículo y se dirigiera, siguiendo sus indicaciones , por distintas calles de esta ciudad hasta llegar a la Senda de Granada, donde le ordenó, siempre bajo la intimidación del arma que en todo momento esgrimía, que se introdujera en una zona de descampado conocido como la Acequia Vieja de Churra. Una vez en el expresado lugar y tras bajarse ambos del vehículo , el acusado, guiado de ánimo lúbrico, empuñando el cuchillo que portaba, espetó a su víctima, diciéndole: "quiero que me la chupes , o me la chupas o te la meto", teniendo lugar , ante la oposición de la mujer, un forcejeo que concluyó al caer la agredida al suelo, consiguiendo entonces el acusado, tras vencer su resistencia , colocarse encima de ella. Seguidamente, el acusado la levantó y colocó las rodillas frente a él y tras bajarse los pantalones y sujetarle con fuerza la cabeza le introdujo el pene en la boca, cesando la agresión ante las arcadas que el hecho provocó en la mujer que logró incorporarse y hacerse con el cuchillo que en el anterior forcejeo había caído al suelo, consiguiendo de esta forma zafarse del acusado y llegar hasta su vehículo con el que abandonó el lugar. Como consecuencia de la agresión Irene sufrió lesiones que curaron, después de una primera y única asistencia facultativa , a los 20 días de los cuales 15 fueron impeditivos, restándole como secuela perjuicio estético ligero.

El procesado se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 8 de agosto de 2008".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Horacio, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, ya definidos , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por el de agresión sexual, de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación por cualquier medio , y de aproximación a menos de 100 metros, respecto de Irene, en cualquier lugar público o privado en que la misma se encuentre, de su domicilio , lugar de trabajo o sitios que frecuente, durante un período de diez, en lo que exceda de la pena de prisión impuesta.

Por la falta de lesiones, pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Irene en las siguientes cantidades: 12.000 euros por daño moral, 1.200 euros por las lesiones y 4.800 euros por la secuela resultante, más los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta , abónese el tiempo que el procesado ha permanecido en situación de prisión provisional".

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Irene, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 180.1.5ª del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de mayo de 2011.

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia objeto de la censura casacional es condenatoria del acusado por un delito de agresión sexual. Formaliza una impugnación la acusación particular que denuncia, en un único motivo, la inaplicación, al hecho probado, del art. 180.5 del Código penal "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos , susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del Código penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".

El motivo se formaliza por error de derecho lo que implica un absoluto respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la subsunción realizada y, en este caso , la acusación recurre la falta de aplicación al hecho de la agravación por el uso de medios peligrosos en la realización del hecho delictivo tipificado en el delito de agresión sexual. En definitiva, la aplicación del art. 185.5 Cp .

En la interpretación de este tipo agravado, hemos reiterado la necesidad de realizar una interpretación que evite lesionar el principio "non bis in idem", al contemplar dos veces el mismo contenido intimidatorio , uno para la agresión sexual y otro para castigar el empleo de un medio peligroso. Así en la STS núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, recordamos que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, ( STS núm. 722/2001 , de 25 de abril y STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).

Para esta interpretación, obviamente restrictiva de la agravación, como corresponde a la aplicación de la norma penal, ha de tenerse en cuenta que el legislador, aunque emplee el término "hacer uso", lo concreta con la potencialidad de causar la muerte o lesiones agravadas por el resultado especialmente lesivo , es decir, el legislador penal prevé que, como consecuencia de la acción , en este caso del empleo de un medio peligroso , éste debe ser susceptible de causar un daño especialmente grave, las lesiones de los arts. 149 y 150 y la muerte de la víctima. De esta forma, continua la sentencia que transcribimos, considera como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. No basta , por lo tanto, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos, es necesario que su uso concreto en la acción puedan causar tan graves resultados", Por ello, se decía en la STS núm. 1667/2002 , de 16 de octubre, que: "lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".

El legislador penal, en la reforma del Código penal, operada por la LO 30/1999 , suprimió del tipo agravado la exigencia "especialmente" del medio peligroso, lo que suponía una específica valoración del medio y su consideración no sólo como peligroso sino un aditamento sobre la gravedad y peligro del medio. En todo caso, la supresión de este elemento valorativo de restricción sugiere una interpretación menos restrictiva. Ahora bien, no ha de olvidarse que la penalidad derivada de la agravación, de doce a quince años, la pena del homicidio, aconseja una interpretación acorde con los principios de proporcionalidad, sin olvidar la vigencia del non bis in idem, que conlleva la necesaria separación entre elemento de intimidación y el uso de medios peligrosos , que el tipo agravado concreta en la potencialidad de concretas lesiones agravadas o la muerte. En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( STS núm. 1991/2000, de 19 de diciembre ; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre ); o en el costado o en el abdomen ( S.T.S. núm. 752/2002 ).

En la ST.S. 843/2008, de 5 de diciembre , dijimos para la aplicación de la específica agravación no basta la mera exhibición "pues lo determinante no es el instrumento sino el uso que el sujeto haga del mismo... debe apreciarse cuando se usa desencadenando además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física". En nuestra jurisprudencia hemos aplicado la agravación cuando la navaja ha sido colocada en zonas corporales en las que, además de la intimidación , la víctima ha podido temer por su vida o su integridad física y no sólo su libertad. ( S.S.T.S. 13.10.1999, 28.4.2003, 28.1.2005 ).

En el mismo sentido la STS 96/2006, de 7 de febrero , en la que se argumenta sobre la aplicación del tipo agravado por el uso de medios peligrosos y su incidencia en los principios de interdicción "non bis in idem" y de proporcionalidad, y se afirma su aplicación cuando "el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, evidenciando mas ostensiblemente el propósito agresivo del autor y sintiendo el ofendido mas de cerca el peligro que sobre él se cierne.

Consecuentemente, la interpretación de la agravación, acorde con la tipicidad del art. 180.5 Cp , e informada de los principios que rigen en la interpretación de la norma penal , requiere que el uso se concrete en la utilización de armas susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 del Código penal . Esta redacción típica ha resuelto antiguas concepciones sobre esta agravación en la que bastaba el empleo de un arma para la subsunción en la agravación propiciando interpretaciones subjetivas en las que lo relevante era el contenido intimidatorio derivado del empleo de un arma, con independencia de que fuera real o simulada, pues lo relevante era la intimidación realizada. La redacción típica de la agravación, en la redacción vigente, exige que el arma empleada sea potencialmente lesiva, no sólo como efecto intimidatorio, sino a la integridad física.

En el relato fáctico se declara probado que el acusado, que tenía antecedentes penales por delito de agresión sexual, se introdujo en el interior del vehículo de la víctima a la que colocó el cuchillo que llevaba en el cuello y a la que obligó a que se dirigiera a un descampado que le indicó. Tras bajarse ambos del vehículo , "empuñando el cuchillo que portaba" la exigió la realización de una felación. En ese momento, ante la oposición de la víctima se produjo un forcejeo en el que la acusada cayó al suelo, y el cuchillo también cayó. El acusado se puso encima de la víctima , realizó la agresión sexual y la acusada, pudo reincorporarse y coger el cuchillo del suelo y poner en fuga al agresor. La acusada sufrió lesiones restándole una secuela "perjuicio estético ligero".

La Sentencia impugnada afirma que no es de aplicación el tipo agravado por el uso de medios peligrosos porque al tiempo de la agresión el cuchillo se había caído y no lo llevaba encima el agresor. Sin embargo ese argumento cede ante la conceptuación del delito de agresión sexual como delito complejo, compuesto de dos actos, el agresivo y la realización de actos de naturaleza sexual, cuya concurrencia conjunta determina el tipo penal de la agresión sexual. Lo determinante para la aplicación del tipo penal es que el uso no sea meramente exhibitorio para realizar la intimidación, sino que en el hecho se ponga en concreto peligro como consecuencia de su uso. El relato es claro en esa realización del peligro, el acusado lo coloca en el cuello de la víctima y con él le exige la realización del acto de contenido sexual. El forcejeo posterior supone que la víctima cae al suelo el acusado , encima de ella, logra alcanzar su objetivo.

En el supuesto objeto de la casación se usa el arma, no solo como exhibición, sino que el autor entra de improviso en el coche que conduce la víctima. Esa entrada, sorpresiva, junto a la expresión de que arrancase , colocando el cuchillo en el cuello de la víctima, es subsumible en la tipicidad de la agravación en la medida en que ese uso del arma va más allá de la intimidación, ya producida por la irrupción violenta y sorpresiva del acusado en el vehículo de la perjudicada, incrementando, de forma relevante, la intimidación ya producida que va dirigida a la agresión sexual al tiempo que eleva el riesgo contra la vida y la integridad física al usar un elemento vulnerante y capaz de producir la muerte y lesiones especialmente graves.

La circulación por "distintas calles" hasta un descampado es sugerente de un delito de detención ilegal por el que no ha sido acusado.

Consecuentemente procede estimar el motivo opuesto por la acusación particular e imponer una pena de 13 años y 6 meses de prisión, atendiendo a la pena prevista y a la concurrencia de la agravación por reincidencia, penalidad que se impone en su extensión mínima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de Irene , contra la sentencia dictada el día 9 de julio de dos mil diez por la audiencia Provincial de Murcia , en la causa seguida contra Horacio, por delito de agresión sexual y lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro