Sentencia Penal Nº 606/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 17/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 17/2013.-

Diligencias Urgentes nº 211/2012 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº CUATRO de GRANADA (Juicio Oral Rápido nº 463/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 606/2013-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento de Diligencias Urgentes número 211/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, Juicio Oral Rápido número 463/2012 de dicho Juzgado, por un delito de quebrantamiento de condena. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Severino , representado por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendido por la Letrado Sra. María Castillo Pozo, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Severino , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por ésta causa los dias 14 y 15 de noviembre de 2012, sobre el que pesaba una pena de alejamiento respecto de su anterior compañera Beatriz acordad por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, en la ejecutoria 218/2012, con vigencia desde el 6 de marzo de 2012 por la que se le prohibía acercarse a menos de 500 metros de ésta y a su domicilio, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y ocho meses, pese a ser conocedor de ésta prohibición, el día 14 de noviembre de 2012 se vio con Beatriz en la pensión Veracruz, habitación núm. NUM000 , sita en la CALLE000 , dejando de cumplir la pena impuesta '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Severino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468,2º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, más las costas causadas'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Severino , por los siguientes motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, e infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 468,2 del Código Penal .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al ahora recurrente como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión. Parte la resolución del abierto reconocimiento de los hechos por el acusado, y por su compañera, quien consintió el acercamiento de aquel, pasando la noche juntos en una pensión, pese a conocerse (por ambos) la existencia de la pena de prohibición de aproximación.

SEGUNDO.- Así las cosas, el recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque la invocación es puramente retórica, dado que su desarrollo argumental está relacionado con el siguiente motivo de impugnación, basado en la indebida aplicación del art. 468,2 del Código Penal en atención a que la persona protegida por la pena, a saber, Beatriz , consintió el acercamiento, sin coacción ni forzamiento alguno, pues lo único cierto y verdadero es que nos encontramos con la situación de una pareja verdaderamente desesperados, que quieren seguir estando juntos y ello a pesar de ser consciente mi representado de estar infringiendo la medida de alejamiento.

Es decir, el recurso sugiere la cuestión de si ha de mantenerse la vigencia de la prohibición, acordada como pena y no como medida cautelar, a pesar de que la persona a la que aquella protege formule una expresa renuncia a la tutela que se pretende proporcionar a su integridad y seguridad con tales prohibiciones. Cuestión que ha sido ya objeto de pronunciamiento en numerosas ocasiones, en sentido negativo. En tal sentido podemos citar la sentencia de esta misma Sección de la AP de Granada, de 18 de enero de 2.008 . Dijimos entonces que la cuestión suscitada en la presente causa es la eficacia jurídica que sobre la permanencia de la prohibición quebrantada puede producir el hecho de que la pareja, durante su periodo de vigencia, contactara voluntariamente y reanudara la convivencia por decisión de ambos. La cuestión plantea un complejo problema sobre todo tras el pronunciamiento que hizo el Tribunal Supremo al respecto al abordar la naturaleza, finalidad, cumplimiento y duración de esa prohibición, sea como medida cautelar de protección durante el proceso, sea como pena, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2005 que no pudo ignorar la reforma operada en el precepto del art. 57-2 del Código Penal por obra de la Ley Orgánica 15/2003 en vigor desde el día 1 de octubre de 2004 ni la profunda transformación del ordenamiento jurídico en el tratamiento penal de estas conductas tras la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en vigor desde el día 29 de junio de 2005, que mantiene intacto el texto de aquella norma.

En efecto, el art. 57-2 del Código exige la imposición de tal prohibición como pena accesoria a las principales 'en cualquier caso' cuando se trate de delitos, entre otros de lesiones o contra la libertad cometidos, contra quien sea o haya sido el cónyuge o persona que esté o haya estado ligado al condenado por una análoga relación de afectividad, entre otras posibles víctimas, cual aquí ocurre. Por tanto, la imposición de este tipo de prohibiciones como penas accesorias constituye un imperativo del Código Penal al cual no puede sustraerse el Juez o Tribunal sentenciador por su sumisión al principio de legalidad constitucionalmente consagrado, que obedece a la necesidad de proteger a las víctimas de ciertos delitos, hoy una auténtica lacra social que ha obligado a extremar las medidas de protección y endurecer el castigo penal de tales conductas cuando la víctima sea la mujer con la citada Ley Orgánica 1/2004, frente a la posibilidad de nuevas agresiones futuras que pudiera propiciar el contacto o la convivencia con el agresor precisamente por la relación familiar o sentimental que les une, cuyo riesgo ha valorado el legislador como determinante de la imposición de esa pena por ser digno del más estricto y severo aseguramiento aún por encima de la voluntad de la víctima, incluso cuando ésta ya no la desee por estimarla innecesaria en casos de reconciliación, perdón o reanudación de la convivencia con el agresor, pues la propia condena penal, por imposición del art. 57-2 del Código, estima la permanencia del riesgo y la necesidad de proteger al perjudicado de posibles nuevos ataques que comprometan valores tan importantes como los jurídicamente tutelados por los tipos penales que se indican en el apartado 1º del mismo precepto.

Por lo demás, una pena, como sin duda lo es la impuesta al penado hoy acusado aún con carácter accesorio al amparo del art. 57-2 del Código Penal , no es susceptible de alzamiento o revocación 'ex tunc' antes de su cumplimiento, ni siquiera de suspensión condicional de la ejecución ni de sustitución como lo demuestra la regulación en el Código Penal de tales instituciones, sino que está irrevocablemente abocada a su ejecución y cumplimiento.

No obstante, esta Sala no puede ignorar la interpretación que sobre ese tipo de prohibiciones ha ofrecido el Tribunal Supremo en la sentencia citada de fecha 26 de septiembre de 2005 , que aboga por la duración de la prohibición (sea como medida cautelar durante la tramitación del proceso, sea como pena impuesta como parte de la condena) en función de la necesidad de protección de la propia víctima, de suerte que la exteriorización por la víctima de su voluntad contraria al cumplimiento o al mantenimiento de la pena o medida sería determinante de su extinción cualquiera que hubiera sido la extensión legal judicialmente fijada.

Pero esta doctrina del Tribunal Supremo, que apuntaba a una nueva línea jurisprudencial con un importante vuelco de esos principios generales que se acaban de exponer, obligando a Jueces y Tribunales a revisar el criterio general sobre el delito de quebrantamiento de condena tratándose de condenas (o medias cautelares de protección) de ese tipo cuando el quebrantamiento se produce con el consentimiento y voluntad de la víctima protegida, no se ha visto consolidada sino que ha sido rectificada con posterioridad. Así, en una primera sentencia de fecha 20 de enero de 2006 el Alto Tribunal matizaba aquella doctrina a la que expresamente se refería declarando que 'sólo un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible...'; en una segunda sentencia de fecha 19 de enero de 2007 declara que el consentimiento de la ofendida en el caso que examinaba 'no podría eliminar la antijuridicidad del hecho, primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por presiones de la familia...; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto'. Y aún con mayor contundencia se expresa el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 cuando dice que '...una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y otra muy distinta aquella situación en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad (sic) sino una pena ya impuesta cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados....'. Esta tendencia jurisprudencial ha culminado en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2.008 en los siguientes términos: el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .

En aplicación, pues, de lo que constituye ya verdadera jurisprudencia sobre el delito de quebrantamiento de prohibiciones de acercamiento impuestas como penas cual lo que aquí nos ocupa, se ha de declarar la irrelevancia del consentimiento que pudo prestar la protegida por la pena para la reanudación de los contactos personales y la convivencia con el acusado encontrándose vigente la prohibición de acercamiento impuesta al mismo.

Es decir, el consentimiento de la ofendida a la reanudación del contacto con la persona sujeta a la prohibición no deja sin efecto ésta, ni exonera de responsabilidad a quien, en definitiva, y al margen de la voluntad de quien ha de beneficiarse de tales medidas de protección, debe observar el cumplimiento una pena.

TERCERO.- Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en nombre y representación de Severino , debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.