Sentencia Penal Nº 606/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 75/2012 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 075/2.012.

Causa: Procedimiento Abreviado nº. 167/2.011 del

Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 606 /14

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

Dª. María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez.

En la ciudad de Granada, a veinte de octubre de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 167/2.011, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada, por los presuntos delitos de apropiación indebida y estafa, contra: 1) D. Artemio , nacido en Colomera (Granada) el día NUM000 de 1.952, vecino de Peligros (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , titular del DNI. nº. NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad, representado por el Procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo, bajo la defensa del Letrado D. Andrés García Izquierdo; 2) D. Eulalio , nacido el día NUM003 de 1.960, hijo de Inocencio y Celestina , titular del DNI. nº. NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad, representado por la Procuradora Dª. Dolores Mateo García, bajo la defensa del Letrado D. Rafael Arcas Sariot; 3) D. Norberto , nacido el día NUM005 de 1.953, hijo de Teodulfo e Jacinta , vecino de Peligros (Granada), con domicilio en C/ AVENIDA000 , nº. NUM001 , titular del DNI. nº. NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Rodríguez Nogueras, bajo la defensa de la Letrada Dª. Elisabeth Navarrete Osorio, en sustitución de D. Miguel Jiménez de Píñar; 4) D. Ángel Daniel , nacido en Granada el día NUM007 de 1.978, hijo de Teodulfo y Tatiana , vecino de Pulianas (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM008 ., sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad, representado por el Procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo, bajo la defensa del Letrado D. Andrés García Izquierdo, y 5) D. Dionisio , nacido en Granada el día NUM009 de 1.967, hijo de Germán y Carmen , vecino de la misma población, con domicilio en C/ DIRECCION002 , nº. NUM010 , NUM011 , titular del DNI. nº. NUM012 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad, representado por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles, bajo la defensa del Letrado D. José María Hdez.-Carrillo Fuentes.

Ha intervenido en el proceso ejerciendo la acusación particular la mercantil 'CMC PULIANAS 2006, S.L.', y sus socios y administradores D. Octavio , D. Valentín y D. Juan Antonio , representados todos por el Procurador D. Miguel Ángel García de Gracia, bajo la dirección del Letrado D. Diego M. Gómez Cañadas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que no ejerce acusación.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha catorce y quince de octubre actual ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, se abstuvo de ejercer acusación contra ninguno de los encausados, y solicitó la libre absolución de los mismos.

La acusación particular, en el mismo trámite, retiró la acusación que ejercía contra D. Eulalio , y estimó que respecto de los demás acusados los hechos constituían un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.1 del Código Penal , y un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.3 º, 6 º y 7 º, y 74.1 del mismo Código , en su redacción anterior a la L.O. 5/2.010, de 22 de junio. Del primer delito estimó responsables como autores a los acusados D. Artemio y D. Dionisio , y como cómplices a los acusados D. Norberto y D. Ángel Daniel , y solicitó las siguientes penas: para los dos primeros, un año y seis meses de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros; y para los segundos seis meses de prisión y la misma multa. Del segundo delito estimó responsables como autores a todos los acusados, y solicitó las siguientes penas: para los dos primeros, dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, y para los segundos un año de prisión y la misma multa. En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran a 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' en la suma de 32.775,29 euros, y en la totalidad de las cantidades cargadas en la cuenta de dicha mercantil y en la línea de descuento, en concepto de gastos, intereses y comisiones generados como consecuencia de las devoluciones, negociaciones, descuentos y renovaciones derivadas del impago del pagaré con nº. de serie 6.789.790-5 expedido el día 31 de mayo de 2.007 por un importe de 103.389,34 euros y vencimiento el día 31 de octubre de 2.007, a determinar en ejecución de sentencia, y abono de costas.

El Tribunal anunció el fallo absolutorio de D. Eulalio .

TERCERO.- Los Letrados defensores de los acusados solicitaron por su orden la libre absolución de los mismos y la condena de la acusación particular en materia de costas, si bien este último pedimento sólo consta en el escrito de defensa del acusado Sr. Dionisio , modificado a tal efecto en las conclusiones definitivas.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declaran, los siguientes:

1) En fecha 9 de octubre de 2.006, la entidad 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.', de la que eran socios y administradores D. Octavio , D. Valentín y D. Juan Antonio , otorgó un contrato privado de ejecución de obra con la promotora 'PROCRIFA, S.L.' para la construcción de un edificio de veintinueve viviendas en el término municipal de Pulianas (Granada), sobre la finca nº. NUM013 del Registro de la Propiedad número Cinco de Granada, de la que era titular la segunda mercantil. Se convino un precio de 1.322.227'00 euros, más IVA. Dicho precio sería satisfecho mediante el abono de las correspondientes certificaciones mensuales del trabajo efectuado, aprobadas por la dirección técnica de la obra, a través de los respectivos pagarés que la promotora libraría con vencimiento a noventa días, por cuantía del 95% de cada certificación, reteniendo en garantía el otro 5% (folios 20 y ss. de las actuaciones).

2) Para la financiación de la obra 'PROCRIFA, S.L.' había obtenido un crédito hipotecario concedido por 'LA CAIXA', que se formalizó en escritura pública de fecha siete de febrero de dos mil siete (folios 188 y ss.), y que se iría desembolsando por la entidad bancaria a la vista de las mencionadas certificaciones de obra. Dicho créditofue negociado por el acusado D. Dionisio , director de la sucursal de 'LA CAIXA' ubicada en la C/ Rodríguez de la Fuente de Peligros (Granada).

3) Hasta el mes de mayo de 2.007 'PROCRIFA, S.L.' había incurrido en algunos impagos ante su contratista 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.', por lo que esta última consideró conveniente solicitar en la propia oficina de 'LA CAIXA' una línea de descuento de efectos mercantiles, en la confianza de que ello favorecería el cobro de las siguientes certificaciones, dado que en esa misma oficina 'PROCRIFA, S.L.' venía obteniendo los abonos del crédito hipotecario. A tal fin el acusado Sr. Dionisio , como director de la referida oficina, negoció con 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' la concesión de una línea de descuento bancario vinculada a una póliza de crédito para cobertura de riesgos empresariales por un máximo de 150.000 euros (folios 43 y ss.).

4) Esa línea de descuento se abrió con un pagaré de fecha 31 de mayo de 2.007, con vencimiento a 31 de octubre del mismo año, y por importe de 103.389'34 euros (folio 36), correspondiente a la sexta certificación de la obra (en realidad el importe de dicha certificación era superior a esa cantidad, pero la diferencia había sido anticipada por la promotora). El pagaré fue parcialmente devuelto a su vencimiento, al no poder cubrir la promotora 'PROCRIFA, S.L.' la cantidad de 40.389'34 euros, de modo que 'LA CAIXA' cargó el importe de ese descubierto, con los consiguientes gastos, a la mercantil descontataria, por un total de 42.975'39 euros (folio 58, primera fila).

5) La promotora 'PROCRIFA, S.L.' libró después otros pagarés en favor de la contratista para afrontar dicho descubierto, que fueron objeto de diversas renovaciones y pagos parciales, hasta que la deuda por esa certificación sexta quedó reducida a la suma de 32.775,29 euros. Para el pago de esta deuda 'PROCRIFA, S.L.' emitió un nuevo pagaré (folios 55 y 56), que fue descontado por 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' en otra entidad crediticia, con el propósito de ingresar acto seguido en la cuenta de 'PROCRIFA, S.L.' el importe del descuento, a fin de procurarle momentánea liquidez y favorecer así la concesión por 'LA CAIXA' de un segundo crédito hipotecario -que por entonces se hallaba en trámites- para una nueva promoción inmobiliaria; concesión que se malograría si 'PROCRIFA, S.L.' presentaba saldos negativos. Ello no hizo sino aumentar la deuda que la promotora mantenía con la contratista; pero ésta asumió dicho inconveniente en la esperanza de cobrar cuanto se le debía con cargo a ese segundo crédito hipotecario, que finalmente no llegó a concederse.

6) Entre los días 7 de febrero de 2.007 (en que se otorgó el crédito hipotecario para las obras de Pulianas) y 5 de febrero de 2.008 (en que se resolvió el contrato de ejecución de obra suscrito entre 'PROCRIFA, S.L.' y 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' -folios 73 y ss.-), 'LA CAIXA' efectuó desembolsos del préstamo hipotecario en favor de la promotora por importe de 2.019.738,58 euros (folios 327 y 328). Mas no ha llegado a acreditarse en el proceso el importe de la obra construida por 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' hasta el momento de la resolución del contrato de ejecución, ni el importe de la obra realizada por la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MARTÍN LÓPEZ, S.L.', que vino a sustituir a aquélla en el contrato de obra (folios 52 y ss.).

7) En el año 2.009 'PROCRIFA, S.L.' fue declarada en situación de concurso a instancias de sus acreedores (procedimiento nº. 181/2.009 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada -folios 630 y ss.-), con un déficit patrimonial superior a los ocho millones de euros. En dicho procedimiento se ha propuesto la calificación de concurso culpable por el Ministerio Fiscal y la Administración concursal (docs. aportados al inicio de la vista oral).

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias de 29 de octubre de 1.986 , 5 de noviembre de 1.990 y 28 de mayo de 1.992 , el principio acusatorioforma parte de las garantías sustanciales del proceso penal, por lo que no cabe condena sin acusación previa. Ello determina ineludiblemente la absolución del encausado D. Eulalio , al no haberse formulado contra él ninguna pretensión acusatoria en el acto del juicio.

SEGUNDO.- A la vista de los elementos de convicción que el proceso ofrece, concretados en las pruebas practicadas en el acto del juicio y en los documentos obrantes en las actuaciones no impugnados por ninguna de las partes, no cabe afirmar con el necesario grado de seguridad que los hechos enjuiciados revistan los caracteres propios del delito de estafa cualificada que a los acusados se les atribuye.

En la S.TS. de 25 de marzo de 2.004 puede leerse:

'Es doctrina reiterada de esta Sala que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre otras S. 1.100/2.002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el Código Penal de 1.973 en el delito de estafa, y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( S.TS. 104/2001, de 30 de enero ). ...'

Pues bien, el necesario engaño precedente al acto de disposición patrimonial no se muestra concurrente en el caso concreto.

TERCERO.- En efecto. El Letrado de la acusación particular, en su informe final, disertó ampliamente sobre lo que a su entender constituían prácticas irregulares por parte de todos los acusados en su conjunto, para propiciar la desviación de las cantidades desembolsadas por 'LA CAIXA' a cuenta del crédito hipotecario concedido para la promoción del edificio de Pulianas, a otra promoción que 'PROCRIFA, S.L.' estaba comenzando a desarrollar en la localidad de Atarfe. El testigo D. Valentín , uno de los socios administradores de 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.', reconoció abiertamente que la única solución con la que contaban para resolver la falta de liquidez de la promotora respecto de la obra de Pulianas, era recurrir al crédito hipotecario solicitado para la obra de Atarfe, de la que era también contratista dicha mercantil. En la alocución a que nos referimos, el Letrado de la acusación particular se aproximó a la idea de que 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' habría sido víctima de un plan fraudulento cuyas raíces se encontrarían en el mismo contrato de obra, pues de otro modo no se entendería que, pese a contar la promoción de Pulianas con una amplia financiación por parte de 'LA CAIXA', hubiera incurrido la promotora en tantos impagos como se produjeron desde temprano momento. Sin embargo, ni ése es el planteamiento en que se inspira el escrito de calificación de la acusación particular, ni es tampoco el planteamiento en el que vino a consumirse el informe final de su Letrado, que, en un momento dado, giró de nuevo hacia lo que constituía el verdadero fundamento de su acusación; a saber, la existencia de componendas entre el acusado D. Dionisio , director de la oficina de 'LA CAIXA' en la localidad de Peligros, y los administradores de 'PROCRIFA, S.L.', para, impedir por un lado el buen fin del pagaré por importe de 103.389,34 euros que la promotora había entregado a 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' como pago de la sexta certificación, y lograr por otro lado que un pagaré posterior por importe de 32.075,29 euros -cantidad a la que se habría reducido el importe del débito- fuese descontado en beneficio de 'PROCRIFA, S.L.', a modo de inyección dineraria que le permitiera mantener un saldo activo, aunque fuese temporalmente, para evitar a toda costa que pudiera malograrse un segundo crédito hipotecario que se hallaba en trámite para la financiación de la promoción de Atarfe.

La acusación particular ha hecho un ímprobo esfuerzo -del que es muestra la querella misma y el posterior escrito de calificación- para conducir al ámbito de lo ilícito cuanto concierne al descuento y vicisitudes posteriores del mencionado pagaré de 103.389',34 euros. Para empezar, ha aseverado firmemente que el acusado Sr. Dionisio se comprometió a abonarle ése y los demás pagarés posteriores que le presentara 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.', con cargo a los desembolsos del crédito hipotecario que se efectuaran en la cuenta de 'PROCRIFA, S.L.'; ha censurado que tuviera que suscribir una póliza de crédito para cobertura de riesgos comerciales hasta un máximo de 150.000 euros, vinculada al descuento de esos títulos; ha pretendido que fue también obligada a suscribir un producto financiero (compra de Pagarés-Caixa) por importe de 60.000 euros con el descuento de aquel pagaré (folios 49 y 50), y se ha rebelado contra las comisiones aplicadas a estas operaciones, y, sobre todo, contra la parcial devolución del pagaré. Así, dice en el párrafo primero del folio 6 de su escrito de acusación que 'a fecha 5 de noviembre de 2.007 mi representada tan sólo [había]dispuesto efectivamente de la cantidad de 49.737,30 euros con cargo a la cantidad de 103.389,34 euros que se había descontado en la c/c y línea aperturadas tan solo a tal efecto, consumiéndose el resto, es decir 53.652,04 euros en el impago de 40.389,34 euros de la sexta certificación... y 13.262,70 euros en beneficios para La Caixa, mediante pagos, intereses y comisiones'. Y en el último párrafo del folio 10 del mismo escrito, abundando en este planteamiento, añade: '...el acusado Dionisio , Director de la sucursal de La Caixa en Peligros, y consecuentemente factor de la misma entidad crediticia, ha cooperado de forma necesaria con la mercantil Procrifa, S.L., permitiendo que ésta aplicara los fondos que en virtud del préstamo hipotecario otorgado por La Caixa para la construcción de la obra ejecutada por mi representada, y que debía destinar al pago de las certificaciones de obra, a otros fines no autorizados por dicho contrato de préstamo, y, posteriormente, ha empeñado engaño suficiente junto al resto de los acusados, para que mi representada aperturara una c/c y otorgara una Póliza de Crédito para la Cobertura de Riesgos Comerciales número ... con un límite de 150.000,00 euros avalada por sus socios partícipes y las esposas de dos de ellos, con la intención de retardar el cobro de la sexta certificación de obra adeudada por la primera a mi representada, en exclusivo beneficio de la deudora y de la propia entidad crediticia y correlativo perjuicio de mi representada...'

Como fácilmente se comprende, las cosas son muy distintas desde la perspectiva del acusado Sr. Dionisio , que: 1) negó toda posibilidad legal de disponer por sí de los desembolsos del crédito hipotecario efectuados en la cuenta específicamente aperturada a nombre de la promotora acreditada, 'PROCRIFA, S.L.'; 2) justificó la apertura de la póliza de crédito para la cobertura de riesgos comerciales como instrumento adecuado para operar los descuentos de los títulos que presentara la contratista 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.'; 3) justificó la libre suscripción de 'Pagarés-Caixa' por parte de dicha mercantil, con el fin de rentabilizar la operación de descuento del pagaré por importe de 103.389,34 euros, durante el periodo que mediaba hasta el vencimiento del mismo; 4) negó toda posibilidad de evitar la parcial devolución de dicho pagaré, si en la fecha de vencimiento la cuenta librada carecía de fondos suficientes para atenderlo en su integridad; 5) validó las comisiones y gastos repercutidos por 'LA CAIXA' en todas las operaciones que los generaban, y 6) negó toda intervención en el descuento del posterior pagaré por importe de 32.075,29 euros.

Incluso el testigo D. Valentín -del que ya hemos dicho que era uno de los socios-administradores de la mercantil contratista- ofreció una versión de los hechos no fácilmente reconducible al escrito de acusación. Así, admitió con franqueza que 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' había agotado sus líneas de descuento de efectos comerciales, y que por eso pensaron abrir una nueva línea de descuento en la oficina de 'LA CAIXA', donde estaba domiciliado el préstamo hipotecario que se le había concedido a la promotora. También admitió que el pagaré representativo de la deuda que pendía de la sexta certificación, ascendente a 32.075,29 euros, fue descontado en una entidad bancaria distinta con el propósito de abonar el importe de dicho descuento en la cuenta de 'PROCRIFA, S.L.', de modo que ésta no permaneciera en pasivo mientras se tramitaba el crédito hipotecario que dicha promotora había solicitado a 'LA CAIXA' para las obras que se proponía acometer en Atarfe, y ello porque dicho préstamo era la única vía posible para cubrir los pagos pendientes en la promoción de Pulianas. Con razón arguyó la Sra. Fiscal que 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' estaba dispuesta a incurrir en la misma práctica que censuraba en este procedimiento. Curiosamente, D. Valentín , con una postura ambivalente, sostuvo que 'PROCRIFA, S.L.' había intentado en todo momento ayudar a 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' para que hiciera efectivo el pagaré, pero que esta contratista fue engañada por 'LA CAIXA', porque alimentó en vano sus expectativas de próximo cobro, dado que a la postre el segundo crédito hipotecario a que ya se ha hecho reiterada mención no llegó a concederse. La misma ambivalencia mostraron, en cierto modo, otros testigos que habían realizado subcontratas en las obras de Pulianas; así D. Jose Antonio , D. Miguel Ángel y D. Baltasar , si bien éste, al término de su interrogatorio, expresó con claridad su convencimiento sobre el origen de todos los problemas, en la línea apuntada también por D. Valentín : 'PROCRIFA, S.L.' había destinado a las obras de Atarfe dinero procedente del crédito concedido para las obras de Pulianas, de modo que no pudo llevar a término ni unas ni otras.

A la vista de todo lo anterior, no cabe sostener en modo alguno que 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' actuara bajo ninguna clase de engaño relevante cuando dispuso del pagaré por importe de 32.075,29 euros en favor de 'PROCRIFA, S.L.', y menos aún teniendo en cuenta que el acusado D. Dionisio no era en modo alguno responsable de la denegación del segundo crédito hipotecario, al corresponder esa decisión a un comité de riesgos de rango superior que necesariamente hubo de valorar todo el historial de 'PROCRIFA, S.L.' como cliente de insuficiente solvencia (v. en este sentido el testimonio de D. Genaro , jefe de zona del área de negocios de 'LA CAIXA').

Como argumenta la S.TS. nº. 895/2.003, de 18 de junio , '...no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248, 1 CP , constituye delito. La Ley requiere que el engaño sea «bastante» y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía».

En el supuesto que nos ocupa, la contratista 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' tuvo conocimiento directo de las dificultades que se presentaban para cobrar el precio convenido con la promotora, y en lugar de resolver su contrato de obra, recurrió a una solución que no era tal, porque dependía, en definitiva, de que la promotora pagara sus deudas. El descuento bancario de títulos emitidos por un mal pagador, genera comúnmente un endeudamiento en espiral que no hace sino agravar la situación económica del tomador. Esto lo sabían bien los administradores de la contratista, quienes, no obstante, se aliaron con la promotora en una dinámica desesperada que se sostenía en una simple expectativa: poder echar manoal crédito solicitado para una obra distinta.

TERCERO.- La causa de la insolvencia de la promotora -aspecto esencial de la cuestión litigiosa- ha pasado inédita. No se ha investigado el destino dado a la financiación obtenida. No se ha exigido -ni tampoco se ha ofrecido por 'PROCRIFA, S.L.'- la aportación de la contabilidad de la promoción de Pulianas, como si ello no interesara a nadie, o como si todos hubieran asumido de antemano que dicha contabilidad no existía. No se ha evidenciado el verdadero engaño sufrido por 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.' (fácil hubiera sido fundamentar la querella en que 'PROCRIFA, S.L.' le ocultó que no podía -o que no entraba en sus planes- pagarle sus servicios), y el proceso se ha erigido sobre hechos, circunstancias y argumentaciones artificiosas y secundarias, que no han servido, naturalmente, para atribuir razonabilidad a una imputación insustancial.

CUARTO.- En lo que se refiere al supuesto delito de apropiación indebida las cosas no son distintas. La acusación particular fundamenta aquí su pretensión en un mero desarrollo argumental que cae por su propia base. Empieza por estimar que el Sr. director de la oficina de 'LA CAIXA' debió considerar pignorados los depósitos de dinero existentes en la 'cuenta especial' aperturada conforme a lo previsto en la escritura pública a que ahora se hará mención; y aduce que como no utilizó tales fondos para atender el pagaré tantas veces referido, de 103.389,34 euros, distrajo indebidamente el saldo destinado a ese fin.

Semejante razonamiento no puede admitirse.

Es verdad que la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 7 de febrero de 2.007 (nº. 451), que figura a los folios 118 y ss. del procedimiento, y que se refiere a un mutuopor importe de 136.192,00 euros, contiene una cláusula que dice: '...hasta tanto no se cumplan las condiciones de disponibilidad establecidas en el presente instrumento, el importe depositado se entenderá especialmente pignorado en garantía del buen fin de las obligaciones a cargo de la parte prestataria y muy especialmente de las contempladas en el presente pacto'. Pero ese préstamo, cuya verdadera causa no se ha dado a conocer (porque no ha suscitado interés alguno en el curso del proceso), no es el crédito con garantía hipotecaria concedido en la misma fecha (escritura nº. 450, a los folios 188 y ss.) para la financiación de las obras de Pulianas, sino parece expresamente concebido para facilitar el acceso de los compradores a las viviendas, permitiéndoles afrontar gastos adicionales distintos de la carga hipotecaria propiamente dicha. Mas como en el caso concreto no llegaron a otorgarse escrituras de compra, no era dado plantear la disposición de cantidad alguna con cargo al referido depósito. Y menos aún cabía considerar la posibilidad de que con cargo al mismo se abonaran créditos de la contratista (?), por no ser ésa, en ningún caso, la finalidad del préstamo.

Lo dicho nada tiene que ver con lo referente al crédito hipotecario a la construcción, por más que éste, extrañamente, hubiera de desembolsarse en la misma cuenta (folio 201 vto.). Aquí las cosas eran distintas: las disposiciones del crédito se producirían conforme a los requisitos específicamente previstos, que consistían, básicamente, en la presentación de las correspondientes certificaciones acreditativas de la progresión de la obra (folio 203 vto.). Y el contrato preveía expresamente la imposibilidad de cargar más partidas que las correspondientes a dichas disposiciones y a los intereses a cargo de la parte acreditada(folio 219 y vto.).

No consta, por tanto, la perpetración de ninguna clase de apropiación indebida por parte del acusado D. Dionisio , ni siquiera desde la artificiosa perspectiva bajo la que la acusación particular quiere configurar semejante delito.

Pero es que, además, nada de esto fue objeto de imputación en la fase instructora, ni figura tampoco en el escrito de acusación, sino que fue planteado (más bien improvisado) por vez primera en las sesiones del juicio por el Sr. Letrado de la acusación particular, mediante una argumentación difícilmente inteligible que atacaba frontalmente el derecho de defensa del acusado.

QUINTO.- Una última consideración debe hacerse en relación con la actividad pretendidamente delictiva que al Sr. Dionisio se le atribuye. La escritura de crédito con garantía hipotecaria (crédito a la construcción) para la promoción de la obra de Pulianas dice en una de sus cláusulas (folio 207, último párrafo) que 'LA CAIXA podrá negarse a autorizar disposiciones del crédito si no se le justifica, a su plena satisfacción, estar totalmente pagados los materiales de la obra y satisfechas las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo concertados para su ejecución, correspondientes unos y otras a la promoción inmobiliaria total'. Dicha cláusula se limita a conceder una cierta facultad de control sobre el cumplimiento de las obligaciones propias de la entidad prestataria respecto de los terceros intervinientes en el proceso constructivo (contratistas, proveedores, empleados) antes de aprobar cada desembolso del crédito. Pero ello no significa que necesariamente debiera ejercerse dicho control, ni mucho menos que hubiera de ejercerse con ocasión de cada título presentado para su descuento por cualquier acreedor.

Por lo demás, tampoco esta cuestión fue objeto de tratamiento en el curso de la instrucción, ni aparece planteada en el escrito de acusación formulado por 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.'.

SEXTO.- Procederá, por tanto, la absolución de todos los acusados, al no haberse acreditado en modo alguno la perpetración de los delitos que se les atribuyen.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240,2º,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procederá declarar de oficio las costas causadas en relación conlos acusados absueltos.

Y en relación con la imposición de costas que los acusados han solicitado respecto de la acusación particular, procederá hacer las siguientes consideraciones:

1) que dicha solicitud, en cuanto ejercida por los acusados D. Artemio , D. Norberto y D. Ángel Daniel , no puede acogerse, principalmente por la poco responsable conducta con la que dichos acusados se desenvolvieron en este asunto, y secundariamente porque ni siquiera introdujeron dicho pedimento en sus conclusiones definitivas; y

2) que la misma solicitud, en cuanto ejercida por D. Dionisio , sí se muestra pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con la doctrina jurisprudencial que sintetiza la S.TS. de 23 de diciembre de 2.002 , en la que puede leerse:

'Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 L.E.Cr . para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta (véanse SS.T.S. de 15 de enero de 1997 EDJ 1997/627 y 11 EDJ 1998/1558 y 16 de marzo de 1998, entre otras)'.

En el caso concreto se aprecia temeridad en la acción penal ejercida por la acusación particular respecto del acusado D. Dionisio , porque éste, como director de cierta oficina de 'LA CAIXA', se limitó a ofrecer y articular ciertos productos bancarios de crédito a petición de la mercantil 'CMC PULIANAS 2.006, S.L.', que terminaron por comprometer el interés económico de aquella entidad, ante la escasísima solvencia de dicha cliente, de modo que mal puede ésta intentar desentenderse de los gastos procesales causados innecesaria e injustamente a dicho acusado, máxime cuando la carga inculpatoria dirigida contra el mismo se ha erigido sobre una mera elucubración argumental carente de todo soporte probatorio de una mínima consistencia.

VISTOS los preceptos y doctrina legal de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Eulalio de los delitos continuados de apropiación indebida y estafa que inicialmente le atribuyó la acusación particular (única parte acusadora), al haber retirado tales cargos al término de la vista oral, como debemos de absolver y absolvemos de esos mismos delitos a los demás acusados D. Artemio , D. Dionisio , D. Norberto y D. Ángel Daniel , al no haber quedado acreditada la comisión por parte de éstos de dichas infracciones.

Declaramos de oficio las costas causadas en relación con los acusados absueltos, pero imponemos a la acusación particular las costas correspondientes al acusado D. Dionisio , por su temeridad a la hora de ejercer la acción penal contra el mismo.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a veinte de octubre de dos mil catorce. Doy fe.