Sentencia Penal Nº 606/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 84/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 84/2014, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón ; Comercial Crown 3000 S.L.; y D. Andrés , contra la sentencia dictada el 25 de Octubre de 2013 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo de Sala Nº 10/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 4971/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Valladolid, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Juan Ramón , y la mercantil Comercial Crown 3000 S.L., representados por la Procuradora Dª Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino; y D. Andrés , representado por la Procuradora Dª Susana Gómez Castaño; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4971/2007 en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de Octubre de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:' Absolvemosa Emiliano y a Gregorio , del delito continuado de estafa de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio respecto a ellos.

Condenamosa Juan Ramón y a Andrés , como autores de un delito continuado de estafa, ya circunstanciado, sin concurrencia, en ninguno de ellos, de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, cada uno, de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas por mitad y que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Cirilo , en 150.000 euros, a Alejandro en 150.000 euros, y a Gaspar en 200.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de Tanemare S.L. y Comercial Crown 3000 S.L., a cuyas cantidades se aplicará el interés legal correspondiente.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' PRIMERO.- En los primeros meses del año 2006, el acusado Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales, en calidad de administrador de la empresa TANEMARE SL, contactó con el acusado Juan Ramón , mayor de edad, con antecedentes penales, que a su vez, ostentaba la condición de administrador de Comercial Crown 3000 S.L. a propósito de un aparente negocio de compraventa de cobre importado de Chile. A tal fin, ambos elaboran y firman un contrato que, contenía presupuestos de imposible cumplimiento, fechado en febrero de 2006, a tenor del cual, TANEMARE SL asumía un compromiso de compra mensual de 10.000 toneladas de cobre, que le proporcionaría Comercial Crown, con un precio mensual tan elevado que era imposible que Tanemare pudiera asumirlo en modo alguno.

En dicho contrato, además, se disponía que, el precio, debía anticiparse, con lo cual, Andrés estableció contacto con diversos inversores, a quienes presentó el negocio como próspero e inminente, entre ellos, primeramente, con Gregorio , quien, a su vez, contacto inicialmente con Cirilo y Alejandro , socios de otros negocios suyos. Lo que se ofrecía era la devolución íntegra de lo aportado junto a un sustancioso beneficio en un plazo inferior al mes. Bajo dicha perspectiva, Cirilo y Alejandro entregan a Gregorio , en un sobre, 150.000 euros cada uno, en abril de 2006, que él entrega en mano a Emiliano , y éste, a su vez, a Andrés .

Cuando aún no se había reintegrado a Cirilo ni a Alejandro cantidad alguna, en agosto de 2006, Emiliano , en su calidad de director de una sucursal bancaria de la que era cliente Andrés y, por ende Tanerame, conocedor, a través del propio Andrés y de Gregorio , del negocio que se gestaba, contactó con Gaspar , cliente de la entidad que dirigía, y le habló del negocio, de su alta rentabilidad y de la necesidad de inversores. Gaspar se reunió con Emiliano y Gregorio , y ambos le explicaron que se iba a importar cobre de Chile, y a distribuirse en España a través de Tanemare S.L., siendo necesaria la entrada de inversores para poder proceder a la importación del mineral, tratándose de una operación muy rentable. Al día siguiente, en una nueva reunión, le aseguraron a Gaspar un beneficio de 30.000 euros por los 200.000 euros que necesitaban aportara, asegurándole Emiliano que, el departamento de riesgos de su entidad, había considerado viable la operación y habían otorgado a Andrés un crédito de 240.000 euros al efecto, avalado por Gregorio , y comentándole Gregorio que Cirilo y Alejandro , a quienes Gaspar conocía, también eran inversores. Gaspar entregó 200.000 euros en metálico, que se ingresaron en la cuenta de Tanemare, por Andrés , y a continuación éste transmite el dinero a Comercial Crown. A Gaspar se le entregó, como garantía, un pagaré de 200.000 euros, con vencimiento a 30 de septiembre de 2006 emitido por Tanemare. Dicho pagaré resultó impagado a su vencimiento, y ninguno de los inversores, ni Cirilo ni Alejandro , ni, por supuesto, Gaspar , recibieron beneficios ni se les devolvió lo invertido.

Andrés y Juan Ramón no llevaron a cabo operación alguna real de compraventa de cobre, resultando, además, inexistente la Compañía Kenon LTD que era la que iba a suministrar, según Juan Ramón , el excedente de cobre a Tanemare.

Con vencimiento de 5 de noviembre de 2006, emite Tanemare, un nuevo pagaré, entregado a Gaspar por 230.000 euros, que también resultó impagado, y Andrés , en un documento fechado el 11 de abril de 2007, reconoce que, Gaspar , le ha entregado 200.000 euros, y los otros dos inversores 300.000 euros, y que les adeuda dichas cantidades y, como penalización, el doble de las mismas. A pesar de dicho reconocimiento, nunca cumplió lo acordado.

Asimismo, con fecha 25.4.07, Andrés y Juan Ramón resuelven el contrato de 26.2.06, reconociendo Prudencio que Comercial Crown se había quedado con 1.454.926,70 €, por daños y perjuicios, y manifiestan de Tanemare que renuncian a cualquier reclamación.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Andrés , D. Juan Ramón y Comercial Crown 3000 S.L., anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7 de Enero de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3 de Febrero de 2014, la Procuradora Dña. Susana Gómez Castaño, y Dª Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

Recurso de Juan Ramón y Comercial Crown 3000 S.L.

Primero.-Al amparo del art. 849.1º de la LECrm. por infracción de los arts. 248.1 º, 249 y 74 CP . y por infracción del art. 116 CP .

Segundo.-Al amparo del art. 849.2º de la LECrm. por error en la valoración de las pruebas.

Tercero.-Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE

Cuarto.-Al amparo del art. 851.1º de la LECrm. por existir contradicción en los Hechos declarados probados.

Recurso de Andrés

Primero.-Al amparo del art. 851.1º de la LECrm. por ser los Hechos Probados incompletos, y predeterminantes del fallo.

Segundo.-Al amparo del art. 849.2º de la LECrm. por error en la valoración de las pruebas.

Tercero.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 25 de Marzo de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.-Por providencia de 10 de Julio de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 16 de Septiembre de 2014, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

RECURSO DE D. Juan Ramón Y COMERCIAL CROWN 3000 SL.

PRIMERO.-El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr .

1.El motivo se formula, a través de un primer apartado A), consistente en vulneración del art. 248.1º. 249 y 74 CP . Se alega que no se dan los elementos constitutivos del estimado delito continuado de estafa , por no concurrir ni el engaño, ni el ánimo de ilícito lucro, pues en los hechos se declaró probado que, como el objeto del contrato entre el recurrente y Andrés no alcanzó buen fin, se firmó un documento de resolución del mismo con una cláusula indemnizatoria a favor de Comercial Crown 3000 SL. Si el engaño se hace radicar en el contrato de 21-2-2006 suscrito entre ambos, en ningún momento la sentencia hace constar que dicho documento haya sido utilizado para convencer a los inversores Cirilo , Alejandro u Gaspar . Y ni siquiera que el recurrente mantuviera reunión, contacto o presentación de negocio alguno con ellos. En cambio, consta la decisiva intervención del coacusado Andrés y los otros dos absueltos. Y tampoco consta que le entregaran al recurrente el dinero, ni que él ofreciera garantía de ningún tipo a los inversores citados, o firmara reconocimiento de deuda alguno.

Y en un apartado B) se argumenta la vulneración del art 116 CP ., en cuanto a la realidad de la pruebade daños y perjuicioscausados a Cirilo , Alejandro y Gaspar . Así, existe una duda más que razonable que las cantidades entregadas a Andrés por los dos primeros ,hubieren sido a su vez, entregadas a Juan Ramón o a Comercial Crown. Los 200.000 euros entregados en metálico por Gaspar se ingresaron en la cuenta de TANEMARE por Andrés , y si bien éste ingresa la misma cantidad en la cuenta de COMERCIAL CROWN, la cantidad procede del ultimo, sin haber tenido conocimiento ni contacto alguno el recurrente con el Sr. Gaspar , al que por ello ninguna indemnización corresponde efectuar por su parte.

2.Por lo que se refiere al motivo, en general, hay que advertir previamente, que, en relación con la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 , ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Por lo que atañe a la primera parte del motivo, con el tribunal de instancia hay que coincidir en que el elemento vertebrador del delito de estafa es el engaño bastantepara provocar, en el sujeto pasivo, el error esencial que le lleva al desplazamiento patrimonial perjudicial. Pero no cualquier ocultación o falseamiento de la realidad implica la concurrencia del engaño típico, sino que tiene que tratarse de actos significativos, determinantes y decisivos para que, el sujeto pasivo, realice el desplazamiento patrimonial. Este engaño ha de ser antecedente al error, y al acto de disposición patrimonial, con el fin de que, el perjuicio patrimonial sea la causa directa del engaño, permitiéndose, así, su diferenciación con el incumplimiento contractual civil. Se produce la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al celebrar el contrato, siendo capaz de mover la voluntad de la otra parte, sabiendo el sujeto activo, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir lo pactado.

Además, el engaño, como hemos dicho, ha de ser bastante, adecuado, suficiente e idóneo para producir error en la víctima, debiendo, en cada caso, valorarse la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla con la estructura mental de la víctima y demás circunstancias. ( STS, entre otras, 23.2.12 , 28.2.96 , 26.4.11 , 31.5.11 , 15.11.10 , 28.3.11 ).

Pues bien, en nuestro caso, los hechos probados proclaman el iterseguido por los acusados para conseguir el fin defraudatorio:

1º) Andrés y Juan Ramón , a propósito de un aparente negocio de compraventa de cobre en Chile, firman un contrato que contenía presupuestos imposibles de cumplir, tales como que Tanemare, empresa de la que era administrador Andrés , asumía el compromiso de compra mensual de 10.000 toneladas de cobre que le proporcionaría Comercial Crown 3.000 S.L. cuyo administrador era Juan Ramón .

2º) Como el contrato disponía que el precio debía anticiparse, Andrés contactó con diversos inversores, primero con Gregorio , quien a su vez contactó con Cirilo , Alejandro , quienes entregaron 150.000 € cada uno a Gregorio , quien se los entrega a Emiliano y luego este a Andrés .

3º) Emiliano , director de una sucursal bancaria de la que era cliente Andrés y por ende Tanerame, a través del propio Andrés y de Gregorio , tuvo conocimiento de la operación de la compra de cobre, contactando con Gaspar , cliente de la entidad bancaria, explicándoles Emiliano y Gregorio la operación de compra de cobre, los importantes beneficios a obtener con ella y que el departamento de riesgos del Banco donde trabajaba Emiliano consideraba viable la operación y había concedido un crédito a Andrés de 240.000 €, indicando a Gaspar , Gregorio que Cirilo y Alejandro también eran inversores. Gaspar entregó 200.000 euros en metálico que se ingresaron en la cuenta de Tanemare por Andrés y a continuación por este a la cuenta de Comercial Crown 3.000 S.L.

4º) Andrés y Juan Ramón no llevaron a cabo operación alguna real de compraventa de cobre, resultando, además, inexistentela Compañía Kenon LTDque era la que iba a suministrar, según Juan Ramón , el excedente de cobre.

5º) Con fecha 25.4.07, Andrés y Juan Ramón resuelvenel contrato de 26.2.06, reconociendo Prudencio que Comercial Crown se había quedado con 1.454.926 '70 euros, por daños y perjuicios, y manifiestan en tal documento que Tanemare renuncia a cualquier reclamación.

Resulta así evidente, que ha existido el engañoprecedente base de la defraudación producida. Así, se simula un contrato entre el recurrente y Andrés imposible de cumplir dadas sus estipulaciones. Se requiere el concurso de inversores amparándose en ese contrato del que obtendrían importantes beneficios, lo que lleva a esos inversores a entregar dinero que no recuperarían, fiándose de la ficticia importación de cobre.

El recurrente argumenta, que el mencionado contrato en su materialidad no ha sido mostrado nunca a Cirilo , Alejandro u Gaspar , lo que resulta indiferente, pues, para que el engaño surta efecto basta con que Andrés , firmante del contrato con el recurrente, propagara su existencia y sus pretendidas bondades, para que los terceros engañados entregaran su dinero.

Al respecto, ese despliegue propagandístico, capaz de mover las voluntades para conseguir el desplazamiento patrimonial, es descrito con minuciosidad en el factum, destacando la sentencia recurrida, ya en su fundamento de derecho primero que el germende la operación se halla en el contactoentre Andrés y Juan Ramón , plasmado en el contrato inicial que obra en los autos , de febrero de 2006, reconocido en el juicio oral por ambos y en el que se establecen unas condiciones imposibles, siendo inasumible traer 10.000 toneladas de cobre mensualmente por 44.000.000 de euros, lo que fue reputado por Prudencio como una 'formalidad'. Y se señala que sabiéndolo, deciden ambosseguir adelante con la operación, captándose inversores para el negocio, y obtenido el dinero, los inversores nunca percibieron ni lo entregado ni lo que se les promete como beneficio, la operación nunca se llevó a cabo, y el dinero no ha sido en modo alguno reintegrado, reconociendo Comercial Crown haber percibido casi un millón y medio de euros que, desde luego, no ha justificado en modo alguno haber invertido en la operación, porque, como decimos, los documentos aportados aparecen sin firmas, sin registros, las facturas no obedecen a los gastos que se mencionan, no hay albaranes que acrediten, ni mínimamente, compra de mineral alguno, todo lo aportado es ficticio, no se corresponde con la realidad.

3.Por lo que atañe a la segunda parte del motivo, se argumenta la vulneración del art 116 CP ., en cuanto a la realidad de la pruebade daños y perjuicioscausados a Cirilo , Alejandro y Gaspar .

Pués bien, el art 116.1 CP establece que: 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios...' Y, ciertamente, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se precisa que ' Andrés y Juan Ramón indemnizarán a Cirilo en 150.000 euros, a Alejandro en 150.000 euros y a Gaspar en 200.000 euros, de forma conjunta y solidaria, respondiendo, asimismo, subsidiariamente, Tanemare SL y Comercial Crown SL, cantidades a las que se aplicará el interés legal correspondiente'. Tal pronunciamiento que se reproduce en el fallo, corresponde a la declaración, contenida en los hechos probados, sobre que: '...a propósito de un aparente negocio de compraventa de cobre importado de Chile, conforme a un contrato de 26-2-2006, de imposible cumplimiento, estableciéndose contacto con diversos inversores..lo que se ofrecía era la devolución de lo aportado junto a un sustancioso beneficio en un plazo inferior al mes. Bajo dicha perspectiva Cirilo y Alejandro entregan a Gregorio , en un sobre, 150.000 euros cada uno, en abril de 2006, que él entrega en mano a Emiliano , y éste a su vez a Andrés ...le aseguraron a Gaspar un beneficio de 30.000 euros por los 200.000 euros que necesitaban aportara. Gaspar entregó 200.000 euros en metálico, que se ingresaron en la cuenta de Tanemare por Andrés y a continuación éste transmite el dinero a Comercial Crown... Andrés y Juan Ramón no llevaron a cabo operación alguna real de compraventa de cobre, resultando, además, inexistente la compañía Kenon LTD que era la que iba a suministrar, según Juan Ramón , el excedente de cobre a Tanemare. Asimismo, con fecha 25-4-07, Andrés y Juan Ramón resuelven el contrato de 26-2-06, reconociendo Prudencio que Comercial Crownse había quedado con 1.454.926Ž70 euros por daños y perjuicios , y manifiestan que Tanemare renuncia a cualquier reclamación '.

Así pues, -como apunta el Ministerio Fiscal- declarado en el factumque ni Cirilo , ni Alejandro , ni Gaspar recibieron beneficios, ni se les devolvió lo invertido, resulta acertada e inatacable la aplicación del art 116 CP .

En consecuencia, ninguno de los aspectos del motivo pueden prosperar y el mismo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba.

1.En primer lugar, se invoca el contrato de 15-2-2006 (fº 230 a 248) entre Comercial Crown y la empresa Kenon LTD -con los datos y domicilios de las partes firmantes-, respecto de la cual el fundamento de derecho primero dice que 'no existe', sin prueba alguna de que ello sea así.

En segundo lugar, se hace mención de la factura (fº 58 y 738) y de su soporte documental (fº 739), sosteniéndose que indica que la misma ha sido pagada por el cliente (Tenemare),con dinero efectivo(145.833 euros),con un cheque bancario(130.000 euros), y el resto como pagaré(20.000 euros),que no acredita ,como mantiene la sentencia, la entrega al recurrente o a Comercial Crown 3000 SL, de los 300.000 euros procedentes de Cirilo y Alejandro .

Y en tercer lugar, se cita el documento de fecha 11-4-2007 (fº 59 a 61), consistente en un reconocimiento de deuda en el que ni es firmado ni en ningún momento intervienen ni Juan Ramón , ni Comercial Crown 3000 SL. Por lo que el recurrente, ni pudo reconocer deuda alguna ni comprometerse a su reintegro.

2.Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado nopermite una nueva valoración de la pruebadocumental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relatode hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluirde dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente,es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado 'literosuficientes' o 'autosuficientes' se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradichopor otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .

Asimismo, resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 'carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación. En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 'los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo'.

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

3.Para demostrar el error del juzgador el recurrente se apoya en el documento comprendido entre los folios 230 a 240 con el que pretende corregir el factumen su afirmación de que la Compañía Kenon LTD era inexistente. Documento que se trata de una fotocopia simple, en inglés, sin traducción y carente de literosuficiencia.

La sentencia de instancia explica en su fundamento de derecho primero que:, 'lo que se desprende de las diligencias de prueba practicadas es que KENON LTD no tiene existencia, es una empresa que no existe, no aparece en ningún registro, no se tiene constancia real de su funcionamiento, y, partiendo de este dato, que la farragosa e inútil documentación aportada en autos por Prudencio , hermano de Juan Ramón , que, como luego analizaremos, contiene facturas que nada tienen que ver con la operación objeto de autos, y, analizada toda ella, no desvirtúa en modo alguno, porque, además, de la misma no se desprende que el contrato con la supuesta empresa Kenon sea real, porque en lo aportado no aparece Comercial Crown como parte del contrato, no aparecen domicilios, ni firmantes, con lo que tal contrato es totalmente ficticio.'

Cita luego el recurrente las facturas obrantes a los folios, 58, 738 y 739. Hay que señalar que la factura del folio 58 ya fue valorada por la Audiencia, significando la falta de acreditación de sus conceptos y la no justificación de los 5.000 € que completarían la cantidad de 300.000 €. Interpretación que los cheques del folio 739 no desvirtúan.

Finalmente, se pretende modificar la afirmación fáctica de que Andrés en un documento fechado el 11 de Abril 2007 reconoce que Gaspar le ha entregado 200.000 € y los otros dos inversores 300.000 € y que les adeuda dichas cantidades y como penalización el doble de las mismas. A pesar de dicho reconocimiento, nunca cumplió lo acordado.

Para modificar tal parte del factumacude a los folios 59 a 61, que son seguidos por la Audiencia sin error alguno y así queda plasmado en el factum.

Por tanto, no ajustándose, el motivo a los parámetros jurisprudenciales, más arriba expresados, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El tercer motivo se articula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conforme al art 24.2 CE .

1.Se sostiene que el contrato de compraventa de cobre, suscrito en 21-2-2006 con Andrés , es real y de posible cumplimiento, conforme a las condiciones pactadas en el mismo. Y no consta probado que tal contrato se empleara para el engaño, convenciendo a los inversores, y menos que lo hiciera el recurrente, ni que este hubiera ofrecido garantías o avales de las cantidades entregadas o reconociera que estas le habían sido entregadas, comprometiéndose a su devolución. Ni tampoco qué conversaciones tuvo Andrés con los inversores, ni a qué se comprometió con ellos, cuando exclusivamente a él le entregaron cantidades. Y se afirma que el fracaso comercial de la operación es ajeno a la voluntad del recurrente. Por todo lo cual procede su absolución.

2.Recordaremos en cuanto a la presunción de inocenciaque el motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargoy revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

3.La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo precisa la prueba desarrollada en el juicio oral y tomada en consideración por el tribunal para entender acreditada la concurrencia de todos los elementos del tipo penal de la estafa.

Así se precisa que 'el germen de la operación se halla en el contacto entre Andrés y Juan Ramón , plasmado en el contrato inicial que obra en los autos, de febrero de 2006, reconocido por ambos en Juicio Oral. En el mismo, se establecen unas condiciones claramente imposibles, ya que, en Juicio Oral, Andrés afirma que consideraba inasumible traer 10.000 toneladas de cobre, mensualmente, por 44.000.000 €, pero, según él, Juan Ramón le dijo que era 'una formalidad'. Lo cierto es que Andrés sabe, como Juan Ramón , que tal contrato no se ajusta a lo posible, no se adecua a la realidad. Aun así, deciden ambos, seguir adelante con la operación, que, presuntamente, iba a consistir en la importación de cobre desde Chile, de la Compañía Nacional Chilena, a través de la empresa Kenon LTD, que se haría con el excedente y lo vendería a Comercial Crown 3000 SL, y ésta, a Tanemare, para su distribución en España en exclusiva.'

Y la sentencia detalla que 'lo que se desprende de la prueba practicada es que Kenon LTD no tiene existencia, es una empresa que no existe, no aparece en ningún registro, no se tiene constancia real de su funcionamiento, y, partiendo de este dato, que la farragosa e inútil documentación aportada en autos por Prudencio , hermano de Juan Ramón , que, como luego analizaremos, contiene facturas que nada tienen que ver con la operación objeto de autos, y, analizada toda ella, no desvirtúa en modo alguno, porque, además, de la misma no se desprende que el contrato con la supuesta empresa Kenon sea real, porque en lo aportado no aparece Comercial Crown como parte del contrato, no aparecen domicilios ni firmantes, con lo que tal contrato es totalmente ficticio. Andrés y Juan Ramón son quienes idean toda la operación, y, desde el principio, conocen que la misma es totalmente inviable y ficticia. Andrés alega que Juan Ramón le obliga a firmar no solo el contrato de 21 de Febrero de 2006, sino, lo que es totalmente inaceptable, el documento, con fecha 25.4.07, a los folios 54 y 229 de autos, en el que Andrés y Juan Ramón dejan sin efecto el contrato de 21.2.06, reconocen ambos que Comercial Crown se queda con 1.454.926,70 €, en concepto de daños y perjuicios, y Tanemare renuncia a cualquier reclamación a Comercial Crown.

Este último documento no tiene explicación posible, ya que, desde Febrero de 2006, Comercial Crown, en efecto, ha ido haciendo acopio de las cantidades que aportan diversos inversores, como luego explicaremos, y, desde luego, sin justificar absolutamente gasto alguno, porque no lo hubo y no aparece ningún documento en autos que lo confirme, ni que hubiera un principio de compra, ni que se hubiera siquiera comenzado la operación de compraventa de cobre, se queda, al menos con 1.454.000 €. Se aporta, al folio 58, una factura, por 295.000 €, con la que se pretende justificar el gasto de los 300.000 € que, como luego diremos, dos inversores iniciales aportan, y, además de desconocerse donde están los 5.000 € que faltan, esa factura contiene conceptos que no se han acreditado documentalmente, no aparece el albarán de Cobre Cathode, lo único que acredita esta factura es que Comercial Crown se apropió del dinero que, en efecto, los inversores entregaron.'

Los jueces a quoseñalan que 'es claro el engaño, suficiente, antecedente y bastante. Se urde una operación de compra de cobre que, en modo alguno, se corresponde con la realidad. La documentación aportada por Juan Ramón respecto a las empresas con las que él dice contactar para ello no acredita en modo alguno ni siquiera la existencia de las mismas, ni están firmadas, ni aparecen registros, ni se desprende de las mismas acuerdo alguno entre Juan Ramón y ellos para la importación del cobre. Y, aún así, se dice, inicialmente, que se van a traer 10.000 toneladas mensuales por 44.000.000 € mensuales. No solo eso, sino que, siendo totalmente ficticios los contratos, como decimos, con Kenon y otras compañías, aparece, como fechado en Abril de 2007, el documento de renuncia, por el que Tanemare acepta que Comercial Crown se quede con más de un millón de euros, procedentes, como veremos, de diversos inversores a quienes no se ha devuelto nada, que no tiene explicación posible. La alusión de Andrés a que lo firmó bajo amenaza es totalmente subjetiva y carece de prueba alguna. Es más, el modus operandi del mismo, y de Juan Ramón , en esta operación, desmiente que hubiera dichas amenazas. A todas luces, lo que se acredita es que, las cantidades que los inversores aportan, van a Tanemare, directamente, y, posteriormente, Comercial Crown las recibe de Tanemare, y esto se hace así, para poder esgrimir el contrato de resolución, de 25.4.07, ya que, para poder resolver el contrato de 21.2.06, es necesario que, el dinero de los inversores, primero vaya a Tanemare, y luego pase a Comercial Crown, puesto que si fuera directamente a Comercial Crown no cabría la resolución de dicho contrato, lo que evidencia el engaño antecedente.'

La sentencia concluye que 'los inversores nunca percibieron ni lo entregado ni lo que se les promete como beneficio, la operación nunca se llevó a cabo, y el dinero no ha sido en modo alguno reintegrado, reconociendo Comercial Crown haber percibido casi un millón y medio de euros que, desde luego, no ha justificado en modo alguno haber invertido en la operación, porque, como decimos, los documentos aportados aparecen sin firmas, sin registros, las facturas no obedecen a los gastos que se mencionan, no hay albaranes que acrediten, ni mínimamente, compra de mineral alguno, todo lo aportado es ficticio, no se corresponde con la realidad.'

En cuanto a la exhibicióndel contrato a los 'inversores', si no se hizo -desde sus propios e inasumibles términos- el hecho de no hacerse, refuerza la convicción del Tribunal sobre la falacia empleada para doblegar la voluntad de los perjudicados consiguiendo su aportación patrimonial.

En definitiva, de la documentación aportada y de las declaraciones testificales y de los acusados la Sala a quoconsidera probados los hechos enjuiciados y como consecuencia la destrucción del derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El cuarto motivo se funda en quebrantamiento de forma,al amparo del art. 851.1 LECr , por predeterminación del fallo.

1.El recurrente indica que los hechos probados narran que: ' Cirilo y Alejandro entregan a Gregorio , en un sobre 150.000 euros cada uno, en abril de 2006, que él entrega en mano a Emiliano , y éste, a su vez, a Andrés '. Por ello, tal afirmación entra en clara incongruencia con las consecuencias jurídicas que se expresan para el recurrente en el fallo, donde se le condena a indemnizar a Cirilo en la cantidad de 150.000 euros y a Alejandro en 150.000 euros, cuando no se declara probado que haya sido precepto de dichas cantidades.

2.Por lo que se refiere a a la predeterminación del fallo, tiene establecido numerosa jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS 7-3-2013, nº 194/2013 ; núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012 , de 30-5 , entre otras muchas), que la predeterminación que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por co nceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado.

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación (Cfr. SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2 ; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ),que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio .

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, diremos que el recurrente, pese al enunciado del Motivo, no plantea una contradicción en el factumsino una calificación jurídica equivocada sobre el relato histórico en orden a la responsabilidad civil. Esta queja, sin cabida en el art. 851.1º debe precisamente por ello, ser rechazada, desestimándose el motivo.

RECURSO DE D. Andrés .

QUINTO.-El primero de los motivos se funda en quebrantamiento de forma,al amparo del art. 85 1. 1 LECr .

1. Se sostiene que los hechos probados son incompletos y por ello no son terminantes y exhaustivos, incurriendo en imprecisión, y conteniendo conceptos predeterminantes del fallo.

El recurrente defiende que los hechos probados recojan que 'la apariencia creada por el Sr. Juan Ramón de ser importador de cobre, no era conocida ni compartida por D. Andrés '. Ello explica su propia inversión en el negocio que le ha llevado a la ruina familiar y de su empresa. También considera impugnable el recurrente el hecho probado referido a que D. Andrés contactó con diversos inversores, cuando se omite que no lo hizo directamente con ninguno de los querellantes, a quienes 'les ofreció el negocio un amigo común y socio, D. Gregorio , junto con el director del BBVA D. Emiliano '

Y también entiende erróneo 'el hecho probado establecido en el fallo (sic), cuando dice que Andrés y Juan Ramón no llevaron a cabo operación alguna real de compra de cobre'. Considera que debe excluirse al Sr. Andrés de la obligación de traer el cobre a España asumida por el Sr. Juan Ramón , en exclusiva, habiendo hecho suyo todo el dinero desembolsado. Al recurrente solo le correspondía vender el cobre que se trajera, habiendo efectuando incluso ventas anticipadas en firme, con medios de pago bancarios ciertos y no admitidos por el Sr. Juan Ramón . Y sin que el recurrente ni Tanemare SL hubieren percibido o hecho suyo un solo euro de los entregados a Prudencio para comprar en Chile el cobre.

2.El vicio procesal que se denuncia, consistente en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados', requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que en el Hecho Probado se produzca la existencia de imprecisión por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato o por el empleo de juicios dubitativo, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado; b) la incomprensión o ambigüedad ha de impedir la subsunción jurídica; c) la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción del hecho que se declara probado; d) la falta de claridad puede ocurrir ante omisiones del Hecho Probado cuando las mismas tengan trascendencia para la calificación jurídica.

Sin embargo, el motivo lejos de sujetarse a estos condicionantes, lo que pretende es una rectificación del factum,incluyendo o excluyendo párrafos que convengan a sus intereses exculpatorios, sustituyendo a la Sala a quoen su exclusiva función de fijar los Hechos Probados. Hechos Probados que por otra parte suministran todos los datos necesarios para la calificación jurídica.

La anunciada utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo no pasa de ser una denuncia retórica carente de desarrollo, y en cualquier caso sin base alguna.

Resulta evidente que no se dan en el caso los elementos exigidos jurisprudencialmente para el éxito del motivo enunciado, conforme tuvimos ocasión de examinar con relación al motivo cuarto del recurrente anterior.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-El segundo motivo se configura , al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba.

1.Invoca el recurrente -sin mayor precisión de particulares o folios de ubicación- los documentos que relacionó en su escrito de preparación del recurso, que consisten en:

-Contrato de compra de Tanaemare SL a Comercial Crown 3000 SL, de cobre por ésta importado, de fecha 16 de febrero de 2006.

-Oferta formal de Comercial Crown 3000 SL. a D. Gregorio para venderle cobre para embarques puntuales. Documento de 9-7-2007.

-Todos los documentos relacionados en la calificación provisional de la defensa de D. Andrés . Todas las ejecuciones generalizadas contra el mismo y su empresa Tanemare SL.

-Prueba documental presentada por la defensa de D. Andrés en el acto del juicio.

-Factura compra de cobre a Tanemare por Hierros Ezquerro SA.

-Cartas de Crédito irrevocable del BBVA, emitida por Tanemare por Hierros Ezquerro SA.

-Modificación de la Carta de Crédito de Hierros Ezquerro y seguro de la operación.

-Carta de Crédito de la Banca del Gotardo emitida con cargo a la compradora de cobre Milward Holding SA, comprando cobre a Tanemare SL.

Préstamo de Banesto a Tanemare SL avalado por todos los compradores, incluida la empresa vendedora-importadora Comercial Crown 3.000 SL y su apoderado D. Juan Ramón .

Y el recurrente, a partir de esa documentación, citada en bloque, concluye que hubo imprecisión en los hechos probados de manera que entiende que debe corregirse el error, en el sentido de admitr que la única apariencia del negocio de importación de cobre la cometió el Sr. Juan Ramón atribuyéndose la condición de importador del metal. Que él propuso el negocio a los querellantes ayudado por los Sres. Gregorio y Emiliano . Que aquél ha sido quien ha percibido todo el dinero desembolsado, siendo el único responsable de la estafa y no el recurrente.

Y alega que la resolución, firmada por el mismo, del contrato de compraventa y distribución del cobre por el incumplimiento de compra mínima de metal -que trata de darle significado el Sr Juan Ramón para exculparse- carece de relevancia contradictoria, estando suscrita, casi dos años después de consumado el engaño de los querellantes y realizadas las disposiciones patrimoniales a favor del Sr. Juan Ramón .

2.Como ya vimos en su momento, con relación al motivo coincidente del recurrente anterior, la doctrina constante de esa Sala en orden al error en la valoración de las pruebas, exige que, este se demuestre mediante documentos casacionales literosuficientes, no contradichos por otras pruebas que choquen con el factumen aquello que sea básico para la subsunción penal, evidenciando el error del Juzgador a quo.

Pese a tan claro posicionamiento jurisprudencial, el recurrente con una remisión general a los documentos designados en la preparación, lleva a cabo su propia interpretación y valoración de los mismos, dándoles un carácter exculpatorio.

Así las cosas, es claro que el motivo no cumple con los requisitos jurisprudenciales para poder estimar el error, no siendo en definitiva más que el intento de revisar la valoración probatoria de la Audiencia de instancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- El tercer motivo se basa en infracción de precepto constitucional,al amparo de los arts. 852 LECr , y 5.4 LOPJ, en relación con el y 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.Insiste el recurrente en que, tanto el contrato como la resolución del contrato no aparecieron y se exhibieron ante los querellados, sino por el Sr. Juan Ramón , dando una apariencia de normalidad del negocio mercantil cuando ya se había consumado la estafa. Y entiende que la prueba de cargo realizada es insuficiente respecto del recurrente, citando la prueba testifical donde en el juicio oral reconocieron los querellantes que el asunto no se lo explicó D. Andrés sino los Sres Gregorio y Emiliano , no teniendo iniciativa el Sr. Andrés en engañar a ninguno de ellos, y no pudiendo prevalecer frente a ello la sospecha, sustentada en unos documentos desconocidos para los querellantes, e interpretados a posteriori a favor de los mismos.

2.No obstante lo expuesto, dando por reproducidos ahora los requisitos jurisprudenciales, exigidos y más arriba expuestos, para que prospere un motivo como el presente, entre los que cabe destacar el valor de las pruebas personales apreciadas a través de la inmediación en la instancia, debe destacarse que el tribunal, en su fundamento de derecho primero, indica que los documentos a que se alude contenían un contrato de imposible cumplimiento y que con él, aparentando una seriedad empresarial y negocial inexistente se ofreció, estando de acuerdo ambos acusados, aunque el recurrente quedara al margen de la captación de inversores, en seguir adelante con la operación engañosa, como expresamente reconoce el Fundamento de Derecho Primero, remitiéndose a las manifestaciones de ambos acusados en el Plenario.

Y en concreto se concreta que la prueba desarrollada en el Juicio Oral, consistente en la declaración de los acusados, testifical y documental, acredita la concurrencia en los hechos declarados probados, de todos los requisitos del tipo penal de la estafa.

Y, así precisa que el germende la operación se halla en el contacto entre Andrés y Juan Ramón , plasmado en el contrato inicial que obra en los autos, de febrero de 2006, reconocido por ambos en Juicio Oral. En el mismo, se establecen unas condiciones claramente imposibles, ya que, en Juicio Oral, Andrés afirma que consideraba inasumible traer 10.000 toneladas de cobre, mensualmente, por 44.000.000 €, pero, según él, Juan Ramón le dijo que era 'una formalidad'. Lo cierto es que Andrés sabe, como Juan Ramón , que tal contrato no se ajusta a lo posible, no se adecua a la realidad. Aun así, deciden ambos, seguir adelante con la operación, que, presuntamente, iba a consistir en la importación de cobre desde Chile, de la Compañía Nacional Chilena, a través de la empresa Kenon LTD, que se haría con el excedente y lo vendería a Comercial Crown 3000 SL, y ésta, a Tanemare, para su distribución en España en exclusiva.

Lo que se desprende las diligencias de prueba practicada es que Kenon LTD no tiene existencia, es una empresa que no existe, no aparece en ningún registro, no se tiene constancia real de su funcionamiento, y, partiendo de este dato, que la farragosa e inútil documentación aportada en autos por Prudencio , hermano de Juan Ramón , que, contiene facturas que nada tienen que ver con la operación objeto de autos, y, analizada toda ella, no desvirtúa en modo alguno, porque, además, de la misma no se desprende que el contrato con la supuesta empresa Kenon sea real, porque en lo aportado no aparece Comercial Crown como parte del contrato, no aparecen domicilios ni firmantes, con lo que tal contrato es totalmente ficticio. Andrés y Juan Ramón son quienes idean toda la operación, y, desde el principio, conocen que la misma es totalmente inviable y ficticia.

Y los juzgadores a quibusen su fundamento de derecho segundo explican que del delito de estafa de los arts 248.1 y 249 CP son autores , ex art. 28 y concordantes del Código Penal , Andrés y Juan Ramón . Son ellos los que tejen la operación. Es irrelevante cómo se conozcan y a través de quién. Lo relevante es que los contratos de febrero de 2006, y el de abril de 2007 de resolución, son entre ellos únicamente. Ellos presentan la operación, y la ofrecen a los inversores, ellos recogen el dinero, lo ingresan en sus cuentas y no lo reintegran. Ellos firman los pagarés no atendidos a su vencimiento, ellos reconocen la deuda y se comprometen al reintegro, con cláusula penal, y no lo cumplen. Ellos son los beneficiarios del desplazamiento patrimonial, es a sus cuentas a las que se destina el dinero, y en las que permanece, porque nada han comprado, nada han vendido y nada han devuelto.

Y , como expresan, llegan a la conclusión de que el engaño solo cabe atribuirlo a Andrés y a Juan Ramón , los autores de los contratos y los titulares de las cuentas en las que se ingresa el dinero, independientemente de que, al final, se Juan Ramón quien se ha apropiado de la cantidad total, desconociéndose si ha compensado o no a Andrés , pero sin que esto tenga relevancia en la consumación de la estafa, si acaso en el agotamiento, porque lo cierto es que Tanemare consiguió el desplazamiento patrimonial y tuvo en sus cuentas el dinero, que no obedecía a negocio alguno real.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimaciónde los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma , por infracción de ley, y de precepto constitucional, por las representaciónes de D. Andrés , D. Juan Ramón y Comercial Crown 3000, S.L., contra la sentencia dictada el 25 de Octubre de 2013 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid , haciéndoles imposición de las costasde su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADOSlos recursosde casación interpuestos por quebrantamiento de forma, por infracción de ley, y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Andrés , D. Juan Ramón y Comercial Crown 3000, S.L. , contra la sentencia dictada el 25 de Octubre de 2013, por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid , haciéndoles imposición de las costasde su respectivo recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.