Sentencia Penal Nº 606/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1237/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03031-51-2-2018-0000938

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001237/2019-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000705/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION001

Apelante Ernesto

Abogado JOSE QUINTANA GINESTAR

Procurador BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Apelado/s Tomasa

MINISTERIO FISCAL (A. Ramón)

Abogado CARLOS COLL MIRALLES

Procurador BEGOÑA SANTANA OLIVER

SENTENCIA Nº 000606/2019

ILTMOS. SRES.:

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. ANA HOYOS SANABRIA

En la ciudad de Alicante, a treinta de octubre de 2019

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 61, de fecha 25 de febrero de 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral - 000705/2018, habiendo actuado como parte apelante Ernesto , representado por el Procurador Sr./a. DEL HOYO GOMEZ, BELINDA y dirigido por el Letrado Sr./a. QUINTANA GINESTAR, JOSE, y como parte apelada Tomasa y el MINISTERIO FISCAL (A. Ramón), representado por el Procurador Sr./a. SANTANA OLIVER, BEGOÑA y dirigido por el Letrado Sr./a. COLL MIRALLES, CARLOS.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que el acusado Ernesto ruso con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001-65, sin antecedentes penales, mantenía una relación sentimental con Tomasa desde hacía un año, llevando juntos desde hacía medio año en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº. NUM002 de DIRECCION001, en compañía de su hija, solo de ella, Candida, de 9 años.

En la noche vieja del 31-12-17 el acusado, afectado por el alcohol que mermaba pero no anulaba sus capacidades volitivas y cognitivas, y las dos se encontraban en casa cuando estaban bailando y les dijo 'ahora os voy a enseñar como se baila de verdad', y con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja Tomasa la cogió con fuerza del brazo y se lo dobló, propinándole seguidamente una patada en los pies, tirándola al suelo. A continuación repitió la acción con Candida, doblándole el brazo hasta tirarla al suelo, con idéntico ánimo. Esa madrugada no sufrieron lesiones valoradas médicamente.

El 2 de enero de 2018 en ese domicilio mantivo una discusión son Tomasa, durante la cual le dijo 'eres una loca, una idiota y una puta y te voy a arrancar la cabeza' y con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó con un libro en la cabeza. Al presentar esta escena la menor, acudió en ayuda de su madre y el acusado con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó propinándole una patada en el costado.

Como consecuencia de estos hechos, Tomasa sufrió lesiones consistentes en contusión en la cabeza y hematomas superficiales en ambas piernas, con una sola asistencia médica y entre 4-5 días no impeditivos para sanar

Y Candida sufrió lesiones consistentes en contusión abdominal y costal, con una sola asistencia médica y entre 1-2 días no impeditivos para sanar, reclamando ambas.

Recayó Auto de Alejamiento el 5-1-18, f. 79

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENOa Ernesto ruso con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001-65, sin antecedentes penales, como autor responsable de 2 delitosde violencia de género, de menor entidad, del art. 153.1.3 y 4 CP, con la atenuante de alcoholemia del art. 21.2CP y sin circunstancias, a las penas, por cada delito, de 28 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, 1 año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 1 año y 1 día de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Tomasa, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio, una responsabilidad civil a su favor de 200€ y costas que incluye las de la Acusación Particular.

por 2 delitosde violencia doméstica, de menor entidad, del art. 153.2.3 y 4 CP, con la atenuante de alcoholemia del art. 21.2CP y sin circunstancias, a las penas, por cada delito, de 28 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, 1 año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 1 año y 1 día de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Candida, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio, una responsabilidad civil a su favor de 80€ que abonará a su madre y costas que incluye las de la Acusación Particular.

La primera privación del derecho a la tenencia y porte de armas se liquidará desde firmeza

Y a prohibición de aproximarse es a la vez para las dos mujeres desde el 5-1-18, f. 79, y después la otra'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ernesto el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 28 de octubre de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURÁ CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por la Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto.

El recurso de apelación interpuesto se centra en postular que ha tenido lugar un error del juzgado en la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, limitándose el recurrente a ofrecer una visión alternativa de los hechos. En la presente causa la práctica totalidad de la prueba que se practicó fue testifical. En materia de valoración probatoria y cuando se alega como motivo de la apelación el error del juzgador de instancia, el tribunal ad quem está sujeto a importantes limitaciones que derivan, precisamente de la ausencia de inmediación.

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que el juzgador razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones.

En este sentido, es al Juzgado de lo Penal al que corresponde apreciar las pruebas y, previa la motivación correspondiente, decidir, ya que dar mas credibilidad a un testigo frente a otro o decidir, entre la oposición entre las manifestaciones de uno u otro interviniente en los hechos enjuiciados es tarea del Juzgador 'a quo' que puede ver y oír a los que ante él declaran por el privilegio de la inmediación.

La cuestión de la credibilidad de una u otra versión es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado, en torno a la credibilidad de quien declara ante él, no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, al margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso. De suerte que la apreciación de las pruebas sólo puede ser revisable en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa y sensorial de la prueba cual ocurre si se trata de valorar la credibilidad y fuerza de convicción de las declaraciones y testimonios personales oídos y presenciados por el juzgador, sino de su estructura racional, esto es, de la adecuación de esa valoración a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, pues tal comprobación no requiere la percepción sensorial. Será en defintiva misión del Tribunal de apelación rectificar los criterios empleados por el juez de instancia en la valoración de la prueba si las inferencias se han extraído de forma irracional o absurda o mediante razonamientos incongruentes o apoyados en fundamentos arbitrarios (en este sentido, sentencia del TS de 20-09-2000).

La parte apelante invoca como error en la valoración de la prueba que 'para nada se ha valorado toda la documentación aportada por la defensa, que es un su conjunto probatorio de las causas por las que Tomasa tiene un manifiesto interés en la condena de Ernesto, que no es en absoluto la condena en sí por maltrato y violencia de genero sino más bien conseguir mediante la utilización de la Ley de Violencia de Genero derecho de residencia en España, que dificilmente hubiese podido conseguir por otro cauces legales'.

Estos argumentos carecen de justificación probatoria alguna, la normativa de extranjería prevé una serie de derechos para las victimas de violencia de género, que sean de nacionalidad extranjera. No se pueden acoger dicha criticas sino estan avaladas por la prueba practicada, tratandose de meros prejuicios o topicos sobre la mujer víctima que a decir del acusado falsamente denuncia por motivos instrumentales, cuando el sistema de protección social exige como prerequisito que se acuda al sistema penal no se puede culpar a un colectivo, el de mujeres, con prejuicios como el referido, por acudir a la tutela penal que les corresponde y a las correspondientes ayudas sociales, de un sistema que no ha sido elaborado por ellas. Ni se puede minusvalorar por ello la prueba practicada que razonadamente considera el juzgador suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Segundo.-En el presente caso ha existido prueba de cargo así valorada por el juzgador, siendo fundamental para ello la inmediación, de la que carece este Tribunal, al tratarse de pruebas personales que la necesitan para su adecuada decantación critica, en particular la declaración de la denunciante que, tal como se expone en el Fundamento Jurídico 2 reune los requisitos jurisprudencialmente exigidos para erigirse como tal y que, asimismo, viene corroborada por la declaración de la también víctima menor de edad, Candida, asi como de la vecina del que era domicilio familiar, Enma. En relación a la prueba percial hay que aclarar unos aspectos. El informe pericial, como menciona la acusación particular, en principio debe ser emitido por dos peritos ( articulo 459 L.E.Crim), salvo en el procedimiento abreviado, que podrá ser emitido por solo uno de ellos cuando el juez lo considere suficiente (artculo 778.1 L.E.Crim). dicho esto hay que precisar, que el informe pericial, que obra en autos, es un informe de parte, no autorizado por el Juez, como suficiente para que se emita por un solo perito y que además, prtende sustituir la función jurisdiccional del Juez en la libre valoración de la prueba de artículo 741 de la L.E.Crim. Evidentemente si esto fuera así no juzgarían los jueces sino psicólogos, función que es privativa de los primeros conforme a la C.E.

Tercero.-Como es sabido la naturaleza de la relación que une a una mujer victima de uno de los delitos enumerados en el artículo 87 ter de la LOPJ y a su victimario va a determinar, por un lado, la competencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer o del Juzgado de Instrucción para la investigación de los hechos presuntamente delitivos y, por otro, la integración de uno de los elementos del tipo penal en el caso de los delitos de violencia de genero, lo que referimos en relación a la presunta homosexualidad del denunciado para argumentar, como estrategia defensiva, la inexistencia de relación afectiva heteroxesual, con la victima cabe destacar como bien argumenta la sentencia, los siguientes datos.

El acusado niega que fueran pareja sentimental, que es gay y tiene de pareja a otro hombre y que no lo ha podido traer de testigo al estar en el extranjero. Sin embargo expone la sentencia la nula credibilidad que le merece la alegación, con los siguientes argumentos:

Cuando se le detuvo F. 18, no dijo nada de esto, tampoco su Abogado, f. 24 Es ya en el JVSM F. 75-6 cuando dice que no eran parjeja, que solo compartían casa, pero no piden la inhibición de la cusa a favor del juzgado de Guardia. Fue a retirar sus enseres y tampoco dijo que no fueran pareja f. 97.

Para la denunciante e hija si fueron pareja, véase las expresivas fotos unidas, lo cierto es que lo extenso del reportaje fotográfico y la variedad de situaciones hace que plasmen una relación íntima, hay incluso besos, tocamientos, abrazos, etc. cae por su base las insinuaciones sobre la inadecuación del procedimiento y de competencia.

Frente a la orfandad absoluta de prueba de lo que alega, esta el meritado reportaje, grafico e ilustrativo y la declaración de la testigo, vecina, Sra. Enma que los conceptua como pareja y los vio besarse y abrazarse en la terraza y en la calle y rememoró lo que la niña le contaba, que pegaba a su madre y de lo que era testigo, los moratones que le vio ('muchos').

Por ultimo, interesa el Ministerio Fiscal, confirmación de la misma por la Audiencia Provincial, sin perjuicio de que se proceda la aclaración que esta parte interesa en escrito aparte'.

Ello no es posible procesalmente en este resolución, pues la supresión de la atenuante en dos delitos excede de las posibilidades de la via elegida, aclaración y no recurso de apelación, como le indicó el juzgador al serle desestimada la petición de aclaración, que obviamente va dirigida al juzgado y no a este Tribunal.

Cuarto.-Es preciso acreditar por cuanto se refiere al error en la apreciación de las pruebas que los hechos fijados por el Tribunal a quo no son exactos. Lo cual es mas restringido de lo que parece, pues salvo para el caso de las llamadas pruebas legales, las facultades del Juzgador de instancia son amplísimas: remisión o criterios del saber humano, reglas de la sana critica, apreciación del conjunto de la prueba. En estas condiciones solo una desconexión patente entre el contenido de la prueba y lo que el Tribunal a quo da como probado, una falta de lógica y racionalidad evidente, es lo único que con éxito puede llevar a la anulación de la sentencia.

Y en los presentes autos existe una conexión entre el contenido de la prueba y lo que el Juzgador de instancia da como probado, por lo que no cabe la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba, y por tanto debe de decaer en su totalidad el presente recurso de apelación.

Quinto.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada. ( arts. 239 y 240.1 L.E.Crim).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral - 000705/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.