Sentencia Penal Nº 607/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 50/2008 de 18 de Agosto de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SALA DE VACACIONES

SECCION TERCERA ROLLO DE APELACIÓN 50/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 232 /2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

S E N T E N C I A NÚM. 607/2008

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Josep Niubò i Clavería

D. José Mª Torras Coll

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona , a dieciocho de agosto de dos mil ocho .

La Sala de Vacaciones de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 232/2008 Rollo de Sección Tercera núm. 50/2008, sobre delito robo con intimidación , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Sabadell habiendo sido parte apelante D. Carlos representado por el Procurador D. Javier Teruel Rosauro y defendido por la Letrado Dª.Laura Clusellas Marcos. .

Ha sido designada Magistrado Ponente la Magistrada Dª. Aurora Figueras Izquierdo que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 24 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Penal 1 de Sabadell en Procedimiento Abreviado 232/2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"CONDENO a Carlos como autor responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1º y 2º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión , al pago de las costas causadas y a que por responsabilidad civil indemnice al establecimiento Schlecker en 190 euros por el monto robado.

Se mantiene la situación personal de Carlos en prisión , comunicada y sin fianza , acordada el 25 de abril de 2008 por el Juzgado de Instrucción núm.6 de Cerdanyola del Vallés."

SEGUNDO . - Apelada la sentencia por D. Carlos y por el Ministerio Fiscal ; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan en su integridad el relato de hechos probados que contiene la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Sr. Carlos en base a las motivaciones expuestas en el recurso alega no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia del mismo .

El Ministerio Fiscal interesa que la pena sea de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al ser de aplicación el articulo 242 apartado 2º del CP pues aunque no fué esgrimida si que fue mostrada para intimidar y así obtener el beneficio económico buscado y en su defecto por la pena mínima atendiendo a la aplicación del referido articulo citado en su apartado 2º de 3 años , 6 meses y 1 día de prisión.

En la sentencia apelada , puestos en relación con el acta del juicio oral , la convicción del Juez a quo se formó con base a la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral , con sujeción a los principios de publicidad , oralidad y contradicción (arts. 24 ap.2 C.E. , 229 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.) aptas , en consecuencia , para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia( art. 24 ap. 2 C.E. ) y formar la convicción judicial (arr. 741 L.E.Crim.) .La Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación , de la que carece este Tribunal determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (S.T.C. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional , ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

Así las alegaciones vertidas por la representación del Sr. Carlos en su recurso carecen de la relevancia pretendida cual es variar la valoración objetiva del Juzgador a quo de las pruebas practicadas por la suya pues en uso de la facultad revisora qua la Ley concede a este Tribunal de apelación existe prueba de cargo incriminatoria suficiente pues el testimonio de las cajeras del establecimiento donde acaecieron los hechos enjuiciados cumplen los requisitos que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente para que la declaración de la victima pueda destruir la presunción de inocencia , 1/ ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones acusador /acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento , enemistad , venganza , enfrentamiento , interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre , 2/ verosimilitud, es decir , constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso , sino una declaración de parte , e cuanto la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento y 3/ persistencia en la incriminación , es decir , ésta debe ser prolongada en el tiempo , plural , sin ambigüedades ni contradicciones , pues , al constituir la única prueba enfrentada a la negativa del acusado , que proclama su inocencia , prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste , es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (STS Sla 2ª de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , entre otras).

Partiendo de la ausencia de incredibilidad subjetiva al ser el acusado un desconocido para las testigos Gema y Magdalena el testimonio incriminador de éstas ha sido corroborado por datos periféricos pues del examen por la Sala de la grabación en soporte DVD efectuada en el establecimiento Schlecker , donde acaecieron los hechos enjuiciados concretamente a partir del Min. 5:50 de la grabación ,se corrobora que la persona que efectuó los hechos saca un objeto , se constata también la posición de las testigos para poder describir al autor y la forma en que iba vestido el mismo (tal y como describen las testigos ) y la posibilidad de poder describir su cara pues la gorra que portaba no era un impedimento así como tampoco las gafas pues éstas lo único que dificultan es vislumbrar sin duda el color de los ojos motivo este por el que las testigos no son tan contundentes respecto del mismo así como del color del pelo.

En primer lugar las testigos en acto del juicio reiteran su versión de los hechos coincidiendo con lo declarado ante la Dirección General de la Policía Gema en video 1 del juicio y (folios 9y siguiente de la causa ) efectuando reconocimiento fotográfico , así como declaración ante el juez instructor y reconocimiento en rueda (folios 42 y ss) y en igual sentido la testigo Magdalena en video 2 y folios 16 y ss de la causa y la declaración ante el Juez instructor (folios 40 u 41 ) y reconocimiento en rueda (folio 45), reconocimientos en los que ambas testigos refieren sin ningún género de duda reconocer al autor de los hechos.

Las versiones reiteradas y los reconocimientos efectuados no quedan desvirtuados por las puntualizaciones efectuadas por el recurrente pues el supuesto "ceceo " no ha quedado acreditado ni tampoco si es lo suficientemente marcado para constituir una característica, respecto del color de las gafas ambas testigos refieren no ser negras por lo que permite apreciar algo el color de los ojos aunque en este ambas ya han reconocido sus dudas por la presencia de las gafas , y en la misma línea es irrelevante la cuestión del pelo pues tanto de la grabación como de las fotografías se constata que no es un pelo largo pero tampoco corto por lo que puede ser visto algunos mechones por el tipo de gorro que portaba y así es descrito por las testigos.

Respecto de la presencia de un arma da la visualización del DVD ciertamente se observa un objeto sin poder apreciar que es pero dada la credibilidad- que tanto para el juzgador a quo como para esta Sala ha tenido las versiones de las cajeras- también resulta creíble la presencia de la misma en el momento de los hechos.

Por ultimo las mismas refieren una vestimenta portada por el autor ( pantalones azul como las que suelen levar en las fabricas y zapatos como de seguridad ) que coincide con la ropa descrita por el Sr. Carlos como la ropa que usa para trabajar.

Tampoco las testificales de los Sres. Augusto y Carlos Ramón , compañeros laborales del Sr. Carlos , desvirtúan el material probatorio fundamento de la condena pues no coinciden con el recurrente en la hora en que finalizó el trabajo , tampoco el testigo del bar Sr. Ramón puede acreditar la presencia del acusado en el mismo tal y como refirió éste ultimo , no existiendo unas prueba fehaciente de la hora exacta en que finalizó su jornada laboral el día de autos , máxime cuando la hora referida de finalización no siempre era la misma dependiendo si se hacían horas extraordinarias, no coincidiendo tampoco el horario establecido en el certificado de la empresa IGEC (folio 80)que establece las 19:30 horas.

En consecuencia de lo expuesto en los anteriores fundamentos , la Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable ( S.T.C. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez a quo , consecuentemente procede la desestimación del recurso del Sr. Carlos .

SEGUNDO.-Respecto a la pena a imponer la pretensión del Ministerio Fiscal no puede prosperar ya que en materia de penalidad al supuesto den autos esta Sala considera sólo de aplicación el apartado 1º del articulo 242 CP , no así el apartado 2º por lo que a continuación se expondrá y atendiendo al artículo 66.1.6º del CP la Sala considera ajustado a derecho la imposición de la pena de dos años de prisión .

La agravación que se recoge en el apartado2º del articulo 242 CP no consiste en un mayor amedrantamiento (STS de 27 de mayo de 2005 RJ 2005 5624 ) sufrido por los amenazados por la acción sin un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho( S. 4 de febrero de 2000 RJ 2000 418 ) siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada , aun siendo una auténtica arma de fuego , no es apta para el disparo , con lo que consecuentemente , se excluye la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de una arma autentica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar ya que en estos supuestos solo seria de aplicación el artículo 242.2 CP si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que haya sido fabricada.

En el supuesto de autos se desconoce si se trataba de una pistola real o no así como el material de la misma por lo que no es aplicable en este caso esa mínima capacidad lesiva necesaria para la agravación, pues es verdad que aplicada a algunos órganos especialmente sensibles (por ejemplo un ojo ) las lesiones podrían ser graves pero esto no es suficiente para calificar de objeto peligroso la pistola en cuestión pues también con otros objetos (lápiz o el mismo dedo humano) se puede llegar a esos resultados lesivos. Objetivamente hablando no hay datos que permitan afirmar que el uso de esa pistola añadía un plus de peligrosidad a la acción (STS 618/2000 de 10 de abril RJ 2000 2695 .

De lo expuesto , en aplicación del apartado 1 del art. 242 del CP y del 66.1.6º del mismo texto legal se considera ajustado por la Sala la condena impuesta por el juzgador a quo.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada .

CUARTO.- Respecto a la situación personal del Sr. Carlos , se encuentra en prisión provisional , comunicada y sin fianza por Auto de 25 de abril de 2008 por el Juzgado de Instrucción 6 de Cerdanyola del Vallés en diligencias urgentes 37/2008 y habiéndose en apelación confirmado la sentencia de instancia con una condena de dos años de prisión resulta procedente la libertad provisional por esta causa son perjuicio de lo que se determine en ejecutoria respecto de su libertad si se le concede la suspensión de la ejecución , por lo que procede acordar la libertad provisional sin fianza sin perjuicio de las comparecencias que establezca el juzgado de ejecución.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos contra la sentencia dictada en 14 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado núm. 232 /2008 CONFIRMANDO íntegramente la misma.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Respecto a su situación personal se acuerda su libertad provisional sin fianza y sin perjuicio de las comparecencias que establezca el juzgado de ejecución por esta causa remitiéndose los mandamientos oportunos al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona en que se encuentra ingresado a fin de dar cumplimiento a lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.