Sentencia Penal Nº 607/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 10/2009 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 10/2009

SUMARIO Nº 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SANTA COLOMA DE FARNERS

SENTENCIA Nº 607/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS :

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a veinticinco de octubre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 10/09, dimanante del Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners, por un delito de agresión sexual y otro contra la salud pública seguido contra:

- D. Jose Luis , natural de Cabra de Santo Cristo (Jaén), nacido el 1 de julio de 1933, hijo de Anselmo y de Petra, con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en Sils, C DIRECCION000 nº NUM001 ; en libertad provisional por esta causa desde el día 2/2/2008 pero habiendo permanecido detenido desde el día 31/1/2008 hasta el citado 20/8/2003; representado por la Procuradora Sra. Boadas Villoria y defendido por la Letrada Dª. Ana Díez Llácer;

Habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la perjudicada Florinda , representada como acusación particular por el Procurador Sr. De Bolós Pi y asistida de la letrada Dª. Magdalena Pérez Beneroso. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial de fecha 31/1/2008 de la Comisaría de policía (Mossos d'Esquadra) de Santa Coloma de Farners, que dio lugar a la incoación en el Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha ciudad de Diligencias Previas nº 125/2008 el día 20/8/2003. Diligencias que fueron remitidas al Juzgado nº 4, competente para su instrucción, donde adoptaron el ordinal 161/08, y fueron convertidas en Sumario 1/09 por Auto de fecha 23/4/2009; continuando su tramitación hasta el señalamiento a juicio, el cual se llevó a cabo el pasado día veinte de octubre de 2010.

SEGUNDO .- 1 - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP -en relación con el 369.1.5º CP-; así como de uno de agresión sexual del artículo 178 CP -en relación con el 179 -. En ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y de los cuales consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera, por el primero, la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con más multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de su impago, y abono de las costas procesales. Asimismo, y por el segundo delito -el de agresión sexual- solicitó que se le impusiera la pena de doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 300 metros, o comunicarse con ella, por tiempo de 5 años a partir del momento en que el penado recobrare la libertad, con más la imposición al condenado del pago de las costas. A todo ello sumó la petición de que el acusado indemnizara a la perjudicada Florinda con 35.100 euros por daños morales.

2. La acusación particular, también en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código penal, en relación con el 180.1.3º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y del cual consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera la pena de trece años de prisión, con la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 500 metros por tiempo de 13 años a partir del momento en que el penado recobrare la libertad, con más la imposición al condenado de las accesorias legales y del pago de las costas. A todo ello sumó la petición de que el acusado indemnizara a la perjudicada Florinda con 48.600 euros por las lesiones por ella sufridas y otros 48.600 euros por los daños morales.

TERCERO .- La defensa del señor Jose Luis , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente.

Hechos

PRIMERO .- Los menores de edad Florinda (por cuanto nacida el día 9/4/93), Vanesa (por cuanto nacida el 28/3/92) y Eduardo (por cuanto nacido el día 6/5/93) acudieron juntos, en fecha no determinada pero correspondiente a los meses de noviembre o de diciembre de 2007, al domicilio del acusado Jose Luis , español, mayor de edad, carente de antecedentes penales y con residencia en el número NUM001 de la DIRECCION000 del municipio de Sils. Un domicilio al que ya en ocasiones anteriores había acudido Vanesa , quien conocía al acusado, y al menos una vez Florinda con ella.

Una vez en el domicilio del señor Jose Luis éste, siendo conocedor de que los tres eran menores de edad, les ofreció consumir marihuana; una sustancia que el acusado guardaba en su vivienda, sin que se haya acreditado que él mismo la consumiera. Los menores sí accedieron a consumirla, entregándoles el señor Jose Luis unas ramas de marihuana con las que confeccionaron varios cigarrillos ("porros") que fumaron acto seguido y allí mismo.

Efectuada una entrada y registro en el domicilio del señor Jose Luis el día 1 de febrero de 2008, en el garaje de la vivienda se halló una caja metálica de color rojo que contenía una sustancia envuelta en papel de periódico que, una vez analizada, resultó ser marihuana; con un peso neto de la parte útil de la planta (una vez eliminados los tallos) de 198 gramos, y una pureza del 15,21% de THC. De igual modo, se hallaron en dicho garaje dos botellas conteniendo un liquido mezclado con marihuana, sin que haya podido determinarse la cantidad neta de ésta que contenían.

SEGUNDO .- En fecha no determinada, pero posterior al hecho anterior y correspondiente al mes de diciembre de 2007, la menor Florinda (de 14 años de edad en aquel momento) regresó sola al domicilio del acusado antes reseñado. Al llegar allí el acusado Jose Luis , tras hacerla entrar a la vivienda cogiéndola del brazo y cerrar la puerta con llave -algo que solía hacer habitualmente- la acompañó hasta el sofá del salón, donde ambos se sentaron uno al lado del otro.

Una vez allí el acusado, tras conversar ambos un rato, sabedor de la minoría de edad de Florinda y con ánimo de satisfacer su deseo sexual, colocó sus piernas sobre el regazo de ella y la besó; levantándose a continuación del sofá, en el que Florinda continuó sentada. Escasos instantes después, el señor Jose Luis regresó junto a ella y, tras abrirse la cremallera del pantalón, cogió la mano de la menor y la colocó sobre su pene, al tiempo que le decía "Anda, chúpamela un rato". Ante la insistencia del acusado, y sin saber qué hacer al desconocer dónde se encontraba la llave de la puerta, la menor terminó -tras apartarlo en un primer momento, y expresar verbalmente su negativa- por hacer lo que el señor Jose Luis le decía, procediendo a realizarle una felación. Una vez concluido el acto, el señor Jose Luis le dijo que ya se podía ir.

Como consecuencia de los hechos descritos, Florinda precisó de asistencia psicológica y psiquiátrica para superar lo sucedido; habiendo sufrido como consecuencia de ellos un trastorno postraumático con episodio depresivo de intensidad moderada, necesitando para su sanidad el transcurso de un plazo de 540 días impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO .- 1 - Los hechos reseñados en el apartado Primero de los que se declaran probados, por cuanto se refiere a la intervención en ellos del acusado Jose Luis , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud; delito previsto y penado en el artículo 368 -inciso segundo- del Código Penal . Y ello por cuanto de lo actuado se desprende que el señor Jose Luis entregó a los menores de edad Florinda , Vanesa y Eduardo una cantidad no determinada de marihuana (sustancia incluida en los Convenios internacionales de prevención del tráfico de estupefacientes suscritos por España, derivada del cannabis sativa o cáñamo índico y considerada por la jurisprudencia - SSTS de 12/9/1997 o 17/3/1999 - como no causante de grave daño a la salud) que tenía en su poder, con objeto de que la consumieran. Lo que, además y acto seguido, los menores hicieron.

Dicha conclusión se alcanza en base, principalmente, al testimonio de los menores Florinda Vanesa y Eduardo (los cuales, por su persistencia en la imputación, mantenida a lo largo del proceso sin contradicciones, y verosimilitud en cuanto al tipo de droga -y a la presentación de ésta- que les fue ofrecida, visto el resultado del registro efectuado en casa del acusado, nos parecen creíbles) quienes indicaron haber recibido del señor Jose Luis , de modo espontáneo -pues no fueron ellos quienes la pidieron- la marihuana. Y, muy particularmente, porque el hecho resulta reconocido por el propio imputado, pues el señor Jose Luis fue claro en el juicio respecto a admitir que dio marihuana a los menores "para dos o tres cigarros"; una cantidad que, por cierto y pese a su indeterminación cuantitativa, la Sala entiende que con seguridad sobrepasaría la dosis mínima psicoactiva (véase al respecto STS de 9/2/2006 ).

2- El Tribunal entiende también probado que Jose Luis conocía la circunstancia de que Florinda , Vanesa y Eduardo eran menores de edad; o, en todo caso, que lo sabía respecto de la primera, y disponía de suficientes elementos de juicio como para presumirlo de los otros dos. Así, no sólo resulta evidente tal condición al Tribunal a la vista del aspecto actual de los testigos (casi tres años después de sucedidos los hechos, por lo que aún debía de ser más obvio en aquel momento) sino que, además, la testigo Vanesa explico en el juicio que el señor Jose Luis era conocedor de que Florinda tenía 14 años, puesto que -a preguntas del propio acusado, interesado en saberlo- ella misma se lo dijo. Ello obliga a entender de aplicación al caso lo previsto en el artículo 369.1.5º CP , pues el señor Jose Luis facilito la sustancia a unos menores de 18 años; y lo hizo con consciencia de ello, bastando además, y según la jurisprudencia ( SSTS de 28/5/93 y 5/11/96 ), con la concurrencia de dolo eventual para la apreciación del subtipo agravado.

SEGUNDO .- 1 - El Tribunal entiende probados los hechos que se reseñan en el apartado Segundo de los Hechos probados, y que constituyen el delito que más adelante se dirá, en base, esencialmente, a la declaración de la víctima, Florinda . Es sabido que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual -por la situación de reserva o privacidad en que con frecuencia se suelen perpetrar- es unánime al considerar que la declaración de la víctima del delito, aún siendo la única prueba, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado; pero la aptitud y suficiencia, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción; es decir, que venga revestida de la necesaria credibilidad, extremo cuya apreciación corresponde en exclusiva al Tribunal a quo ( SSTS de 12/11/1990 , 28/11/1991 , 18/12/1992 , 12/6/1995 y 2/1/1996 , entre otras muchas).

2 - La citada Jurisprudencia ( SSTS, entre otras, de 9/9/1992 , 26/5/1993 , 19/12/1997 , 15/6/00 y 28/9/01 ) ofrece unos criterios orientativos a los Tribunales de instancia para la valoración de esa prueba testifical de la presunta víctima; en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho, y con la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento. En concreto, se requiere: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, que permitiera presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad, determinando por ello la incertidumbre del Juzgador; b) corroboración del testimonio incriminatorio con datos objetivos concomitantes y claramente relacionados, que contribuyan a su verosimilitud; y c) solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin que tampoco surjan en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones.

3 - Por cuanto refiere a las previas relaciones entre el acusado y la víctima, ambos han resultado coincidentes en que, previamente a los hechos enjuiciados, prácticamente no se conocían, pues no se habían visto en más de tres o cuatro ocasiones; dato ofrecido por la menor, pues el señor Jose Luis no hizo referencia más que a las dos ocasiones reseñadas en los hechos probados, y que fue ratificado por la testigo Vanesa , quien si conocía mejor al acusado, por haber sido éste empleador de la madre de Vanesa . Ello presupone que no aparezca a priori ningún hipotético motivo espurio; pero es que, además, resultó evidente en el juicio que la menor no quería denunciar lo sucedido, y de hecho no lo hizo hasta que, "obligada" a explicarlo a sus padres por la psicóloga de su colegio, a quien le confesó lo sucedido -la doctora Claudia , quien confirmó en la vista tal extremo-, fue llevada por aquellos a denunciar. Una reacción que, por otro lado, es frecuente en personas que han sido forzadas contra su voluntad a mantener relaciones sexuales, y que sin duda casa mal con una hipotética actuación por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad. Entiende por todo ello el Tribunal que se cumple el primer requisito procesal expuesto.

4 - Por cuanto respecta al segundo requisito enumerado por nuestro Alto Tribunal, la corroboración del testimonio de la víctima mediante datos objetivos, concomitantes y claramente relacionados, que contribuyan a hacer verosímil aquel testimonio, debe señalarse como tal, además de la ya analizada renuencia a denunciar de la menor, su estado psicológico tras lo sucedido. Así, la doctora Claudia , psicóloga del colegio donde estudia Claudia , explicó que ésta hizo un "cambio radical" durante las vacaciones de Navidad de 2007; según declaró, la vio el día 21/12/07, encontrándola en perfectas condiciones (aunque con ligera falta de autoestima y trastornos alimentarios, algo que la doctora consideró normal vista su edad), y tras las vacaciones estaba claramente afectada, sufriendo lo que la doctora consideró estrés postraumático. Además de que su actitud ante el estudio cambio también, pasando de ser una estudiante a la que no le costaba aprobar a no rendir en absoluto; aprobando aquel curso, según la doctora, "aunque no lo merecía".

El diagnóstico de la doctora Claudia (un síndrome de estrés postraumático) resulta corroborado por el de otras tres profesionales que la trataron tanto en una fecha relativamente próxima a lo sucedido (la doctora Marí Luz , quien la vio 10 veces desde abril de 2008) como algo más tarde (la doctora Carla , dos veces en abril de 2009, y la doctora Irene , de junio a septiembre de 2009); y resulta además coincidente además con el de los forenses doctores Casimiro y Fermín . Si bien todos coinciden en que, a día de hoy, la patología que sufre Florinda es de menor intensidad, calificándola de trastorno adaptativo.

En igual sentido corroborativo, y admitiendo que se trata de un testimonio (no, por tanto, de datos objetivos), la Sala debe también destacar el hecho de que al poco de suceder los hechos Florinda explicara -con escasos detalles, eso sí- a su amigo Eduardo lo sucedido, indicándole un tiempo después que "estaba en un charco de mierda".

5 - Entendemos, finalmente, que también concurre aquí el último requisito necesario: la solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin surgir en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones. Las tres declaraciones prestadas por Florinda (folios 2 a 4 -policial-, 46 a 49 -judicial- y la prestada en juicio) resultan altamente coincidentes en lo esencial, manteniendo un relato coherente y verosímil respecto de lo sucedido el día de autos. Así concurre respecto de que: 1) acudiera al domicilio del señor Jose Luis para hablar con él solamente; 2) no tuviera ninguna intención o voluntad de tener relaciones sexuales con él; 3) el hecho de que, nada más llegar, el imputado la introdujera en la vivienda y cerrara la puerta con llave; 4) la circunstancia de que la sentara en el sofá, le pusiera las piernas sobre el regazo y la besara; 5) que el imputado marchara unos instantes, y al regresar cogiera la mano de ella y la pusiera en su bragueta; 6) le dijese que "se la chupara"; 7) ella se negara, y le apartara; 8) que ella accediera finalmente a practicarle una felación, ante su insistencia y por no saber qué hacer; 9) las prendas que llevaba puestas ese día.

No sucede lo mismo, sin embargo respecto de lo sucedido tras la felación, pues la menor ha ofrecido al respecto versiones divergentes: ante la policía, que el señor Jose Luis "le bajo las medias y las braguitas, y refregó su pene por la vagina" de ella (folio 4 de autos). Ante el juez, solo que él "le subió la falda y le bajo las braguitas", sin mayores precisiones (folio 47). Y, en juicio, que fue ella misma quien se bajo las citadas prendas, siendo la mano lo que el acusado frotó contra su vagina, tras introducirla en su ropa. Entiende el Tribunal, sin embargo, que dichas discrepancias no obstan a la veracidad del relato, por ser lo cierto que las personas sometidas a situaciones estresantes suelen con frecuencia olvidar o confundir algún detalle de lo sucedido; un extremo que pusieron de manifiesto en el juicio tanto Doña Irene como las doctoras Cayetano y Felix , psicólogas del Equip d'Assessorament Penal. Profesionales éstas con una experiencia de muchos años analizando la verosimilitud de los testigos que, tras explorar a Florinda , llegaron también a la conclusión firme y unánime -y así lo ratificaron en juicio- de que su relato tiene credibilidad, correspondiendo a una experiencia vivida por la testigo.

TERCERO .- 1 - Los hechos analizados en el Fundamento anterior, y descritos en el apartado Segundo de los Hechos Probados, son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal, según resulta éste descrito en el artículo 182.1 del Código penal ; no, por tanto, del delito de violación (agresión sexual con acceso carnal por vía bucal) que solicitaban las acusaciones. En cuanto a la ausencia de consentimiento de Florinda para mantener una relación sexual, así como respecto de la existencia de un acceso carnal por vía bucal -felación-, entendemos que ambos extremos resultan probados por las razones que más arriba se han expuesto, al analizar su testimonio. Ahora bien, la Sala no puede compartir la tesis de las acusaciones respecto de la concurrencia también de violencia o intimidación; elementos estos cuya presencia -uno, otro o ambos- resulta indispensable para apreciar el tipo de los artículos 178 o 179 CP .

2 - La jurisprudencia define la violencia que convierte el abuso sexual en agresión diciendo que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros; es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la victima ( SSTS 105/2005, de 29 / 1, o 102/2006, de 6/2 ). A su vez, y si bien nuestro Tribunal Supremo advierte que no es preciso que se trate de una violencia irresistible, sí resulta imprescindible que consista en "el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima" ( SSTS 1360/2003, de 11 / 10, y 1259/2004, de 6/2 ).

En el caso de autos, el único acto llevado a cabo por el señor Jose Luis en el que empleó algún tipo de fuerza física, siquiera mínima, se produjo al hacer entrar a Florinda en su casa cogiéndola del brazo. Pero no puede admitirse, sin hacer una inaceptable e ilícita suposición contra reo, que ello fuera un acto preparatorio del abuso que luego cometería (lo que, por otra parte, resultaría muy dudoso, pues es lógico que una persona mayor prefiera hablar, en pleno mes de diciembre, dentro de su casa que en el zaguán), porque dicha suposición obligaría a tener por cierto que, en aquel momento inicial, el acusado ya tenía una intención criminal; lo que no se ha probado en absoluto. No cabe, pues, hablar de que concurriera violencia en su acción.

3 - Más compleja resulta la cuestión por cuanto respecta a la concurrencia o no de intimidación. La jurisprudencia nos recuerda que "la fuerza y la intimidación han de ser eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia", precisando sin embargo respecto de ambas que "sin que llegue a ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables" ( SSTS 224/2005, de 24 / 2, y 102/2006, de 6/2 ). A su vez, las SSTS 130/2004, de 9 / 2, y 1164/2004, de 15/10 , nos indican que "la intimidación debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado"; y, en particular, señala el Alto Tribunal que "El miedo de la víctima no transforma la acción en intimidatoria cuando la misma, por sí, no tiene ese alcance objetivamente" ( STS 224/2005, de 24/2 ).

A la vista de la citada jurisprudencia, la Sala no puede sino concluir que en la acción del acusado no concurrió intimidación; al menos no en un sentido jurídico. No cabe duda de que Florinda , por las circunstancias de su situación (catorce años de edad, en el domicilio de un adulto a quien escasamente conoce y que además intenta abusar de ella, sabiendo que la puerta está cerrada y desconociendo donde está la llave) debió de sentir miedo; incluso, y en un sentido coloquial, cabe admitir que pudo sentirse intimidada. Pero lo cierto es que ninguno de los actos del señor Jose Luis resulta objetivamente intimidatorio; en particular, el modo en que requirió de la menor la felación (diciéndole "Anda, chúpamela un rato", pero sin amenazarle con mal alguno en caso de no hacerlo) es plenamente demostrativo de lo anterior. Por todo ello, la Sala entiende que los hechos deben incardinarse en el tipo del articulo 182.1 CP ; un delito -abuso sexual con acceso carnal- que, si bien no fue objeto de acusación, resulta de menor entidad que el calificado -agresión sexual con acceso carnal- y es plenamente homogéneo con este.

CUARTO .- 1 - Tanto del delito contra la salud pública -en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud- descrito en el apartado Primero de los Hechos Probados, como del delito de abuso sexual -en su modalidad de acceso carnal por vía bucal- descrito en el apartado Segundo de los Hechos Probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose Luis , a tenor de los artículos 27 y 28 -en su párrafo 1º- del Código Penal ; y por ser el acusado quien cometió personalmente las conductas descritas en ambos apartados de los hechos probados.

2 - No cabe apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ambos delitos.

QUINTO .- 1 - Para el cálculo de la pena a imponer por el primer delito debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes al subtipo agravado del art. 369.1.5º CP ; el cual obliga a imponer, respecto de la pena básica del art. 368 CP para el supuesto de sustancias que no causan grave daño a la salud (uno a tres años de prisión) la pena superior en un grado: de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión. No apareciendo razones que aconsejen elevar la pena respecto del mínimo legal (pues el condenado carece de antecedentes, y la cuantía de la droga facilitada a los menores es mínima) procede imponer al condenado una pena de prisión de tres años y un día. Imponiendo también, eso sí, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada por el Ministerio Fiscal; pena que resulta procedente a la vista del grave perjuicio que causan a la sociedad las conductas como la enjuiciada. Lo que hace completamente impropio que sus autores pudieran desempeñar cargos públicos, al menos mientras se hallen cumpliendo pena.

2 - Por lo que a la de multa se refiere debe tenerse en cuenta que para su fijación, de acuerdo con el artículo 52.2 del Código Penal y al tratarse de una multa proporcional, debe tomarse en consideración la situación económica del acusado; por lo que, visto que no consta que su nivel económico sea elevado, y tratándose de un jubilado, entendemos que la multa debe de fijarse en el mínimo; esto es, en el equivalente al tanto del valor de la droga que le fuera ocupada (198 gramos, pues no resultó posible determinar la cantidad neta de marihuana que había en las botellas). Es decir, en 3.256,80 euros; según la valoración aproximada que expuso en el juicio el agente de Mossos d'Esquadra nº NUM002 , que en ausencia de prueba en contrario se entiende como prueba suficiente. Y, existiendo solicitud del Ministerio Fiscal -en cuanto a la posible responsabilidad personal subsidiaria para el caso de su impago- de un mes, entendemos que procede ésta, al amparo del art. 53.2 CP y vista la cuantía de la multa.

3 - Procede acordar el comiso, solicitado por el Ministerio Fiscal, del dinero intervenido, al ser el precio de la droga transmitida.

4 - Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado por este delito, el señor Jose Luis deberá satisfacer las causadas; sin que proceda fijar responsabilidad civil alguna al no existir reclamación en tal sentido.

SEXTO.- 1 - Para el cálculo de la pena a imponer por el delito de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal cometido por el imputado en la persona de Florinda debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los hechos integran el tipo penal del artículo 182.1 CP , al que corresponde una pena de entre cuatro y diez años de prisión. No concurriendo ninguna circunstancia que haga patente la necesidad de elevar la pena respecto del mínimo legal, procede imponer la de cuatro años de prisión.

2 - No procede, sin embargo, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prevista imperativamente en el artículo 55 CP cuando la de prisión sea igual o superior a los diez años y solicitada por la acusación particular de modo implícito, al pedir las "accesorias legales". Y ello por cuanto la pena que se impone es inferior a aquélla cuantía, y la inhabilitación absoluta no se encuentra prevista entre las accesorias -potestativas del Tribunal- que enumera el artículo 56 CP . Entendemos, sin embargo, que sí procede imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada por el Ministerio Fiscal; pena que resulta procedente a la vista del grave desvalor social asociado a las conductas como la aquí enjuiciada. Lo que hace completamente impropio que sus autores pudieran desempeñar cargos públicos, al menos mientras se hallen cumpliendo pena.

3 - Ambas acusaciones solicitan -al amparo del artículo 57 CP - que, como pena accesoria, se imponga al señor Jose Luis la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 300 metros, o comunicarse con ella, por tiempo de 5 años (13 años, según la acusación particular) a partir del momento en que el penado recobrare la libertad. El Tribunal entiende que dicha prohibición resulta procedente, a fin de evitar a Florinda el sufrimiento añadido que pueda representarle el encuentro con su agresor; si bien, vista la duración de la condena impuesta y la edad del condenado, considera innecesario que la medida tenga una duración superior a la pedida por el Ministerio Fiscal.

4 - Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado el señor Jose Luis por el delito citado, deberá satisfacer también las costas causadas en el proceso respecto de éste.

SÉPTIMO .- 1 - En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código penal , todo responsable penal lo es también civilmente; en cumplimiento de lo cual tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que se imponga al condenado la obligación de satisfacer una indemnización por los días en que hubiera estado impedida la víctima para sus ocupaciones habituales, más otra por los daños morales; todo ello en concepto de responsabilidad civil y para Florinda .

2 - En cuanto al menoscabo psíquico sufrido, y a la vista de que el único informe médico que obra en la causa y lo valora (el emitido por los forenses Don Casimiro y Fermín , folios 235 a 237 y 304; que, aunque ha sido puesto en cuestión por la defensa, lo ha sido sin aportar prueba médica alguna en contrario, por lo que la Sala le da plena validez) señala que las lesiones psíquicas sufridas por la víctima tardaron en curar 540 días impeditivos, la indemnización que procede resultará -aplicando las tablas el Baremo del RDL 8/04 para 2009, año de su curación- de multiplicar dicho número de días por 53,20 euros; es decir, 28.728 euros. Entendemos esta última cantidad como apropiada, a la vista de que los perjuicios físicos o psíquicos sufridos por la víctima cabe que sean valorados -y así se viene haciendo comúnmente, aunque sean de causación dolosa- en modo similar a como lo hace el Baremo para accidentes de circulación.

3 - Respecto de los daños morales, sin embargo, debemos comenzar por señalar que la traumática y degradante experiencia que sufre la víctima de una agresión sexual es difícilmente valorable en dinero; mejor dicho, es de imposible valoración. En cualquier caso, la ley obliga a valorar de algún modo dicho daño; lo que el Tribunal, a falta de bases de cálculo objetivas, entiende cumplido con otra cantidad igual a la impuesta por las lesiones psíquicas; es decir, otros 28.780 euros. Lo que eleva la indemnización total a 57.560 euros.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

I - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Luis , como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido mediante su facilitación a menores de 18 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA DE 3.256,80 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de su impago; y con mas la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Luis , como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN ; con mas la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 300 metros, o comunicarse con ella, por tiempo de 5 años a partir del momento en que el condenado recobrare la libertad.

III - Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

IV - Jose Luis deberá satisfacer a Florinda una indemnización de 57.560 euros por responsabilidad civil.

V - Corresponderá al condenado el pago de las costas del juicio.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.