Sentencia Penal Nº 607/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2512/2010 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Lucas contra Sentencia núm. 642, 10, de 22 de julio de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 46/10, dimanante de las D.P. núm. 3162/09 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de esa Capital, seguidas por delito de tráfico de drogas contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Zabala Falcó y defendido por el Letrado Don Sergio Blanco Sedano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona incoó D.P. núm. 3162/09 por delito de tráfico de drogas contra Lucas y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de julio de 2010 dictó Sentencia núm. 642/10, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran, que el que dijo ser Lucas y como nacido el 1 de enero de 1977 en Nigeria, hijo de Ugbo y Victoria, cuyas huellas indubitadas obran al folio 15 de autos, sobre las 23 hors del día 30 de noviembre de 2009, en el interior de uno de los aseos individuales de los servicios públicos de la Plaza del Teatro de esta Ciudad y a cambio de 10 euros, entregó a Sebastián un envoltorio termosellado en forma de bola que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 3,152 gramos y neto de 1,174 gamos con una riqueza base de 62,83%. Efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona intervinieron la referida sustancia a Sebastián y 10 euros al acusado fruto de su ilícito acto de venta.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado que dijo ser y llamarse Lucas (huellado (sic) al folio 15 de autos) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y con expresa imposición de las costas causadas.

Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Lucas, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Lucas, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24 de la CE.

2º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de precepto sustantivo centrado en la aplicación del art. 368.1 del C penal.

3º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de precepto sustantivo al no haber aplicado de forma subsidiaria el art. 368.2 del C. penal.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de junio de 2011, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado, que dijo ser y llamarse Lucas (cuyas huellas dactilares constan al folio 15 de las actuaciones) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de diez euros, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-Aunque las razones que expone el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional para inadmitir este recurso pudieran ser atendibles, en función del principio pro actione, y el derecho a la tutela judicial efectiva, una vez admitida por la Audiencia Provincial la preparación del recurso de casación, y formalizado el mismo en esta Sala Casacional, se está en el caso de resolverse tal impugnación en sus propios términos.

TERCERO.-El recurrente ha formalizado un motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se proclama en el art. 24.2 de la Carta Magna, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la LECrim.

Analizaremos las pruebas que tuvo en consideración la Audiencia, a los efectos de comprobar el vacío probatorio que denuncia el autor del recurso.

La Audiencia razona que el acto de venta de un envoltorio termosellado de cocaína por parte del recurrente (cuyo análisis pericial obra a los folios 37, 28, 48 y 49), a cambio de diez euros a quien resultó ser Sebastián, ha quedado acreditado en virtud, esencialmente, de la declaración del agente de la Guardia Urbana con carné núm. NUM000 además de la incautación de la dosis en cuestión.

En efecto, el agente manifestó cómo vio en la vía publica contactar a ambos, cómo tras recibir el presunto comprador la indicación de dirigirse a los servicios públicos de la Plaza del Teatro de la Ciudad, se introdujeron en un aseo y cerrando la puerta. Cómo tras permanecer unos instantes, salió el Sr. Sebastián, siendo interceptado por el Agente. Al percatarse de su nerviosismo y de que hablaba con dificultad, le dijo que se sacase lo que tenía en la boca, incautando la dosis de cocaína recibida. El Sr. Sebastián reconoció espontáneamente que acababa de adquirirla de la persona con la que había entrado en el aseo individual, siendo igualmente interceptado y hallándose en su cartera un billete de diez euros. Tal declaración fue valorada sin tacha de arbitrariedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 717 de la LECrim.

Frente a ello, el recurrente niega que vendiese dicha sustancia, lo que se contradice con la declaración del agente policial, que se ha visto corroborada con el hecho de la intervención de la droga y por las circunstancias en que ocurrió el hecho, es decir, que al recurrente no se le interviniera sustancia alguna y sí el dinero por el producto de la venta.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autonómica o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación (SSTS1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, por existir suficiente prueba de cargo, valorada con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

De manera que no puede ser estimado el motivo esgrimido por vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO.-Formula a continuación su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto por la falta de aplicación del art. 368 del Código Penal.

Como es bien sabido, la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1 de la LECrim., exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias (entre otras, la STS de 30 de diciembre de 2004).

En aplicación, pues, de la doctrina que antecede, que exige la intangibilidad de los hechos declarados probados, y remitiéndonos al juicio histórico desgranado en el motivo anterior éste ha de seguir idéntica suerte, por cuanto se refleja en el factumun acto de facilitación de sustancias estupefacientes, hechos plenamente incardinables en el tipo legal del art. 368 del C. penal.

Ahora bien la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 dispone que, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observará, una vez transcurrido el período de vacatio, para el caso de que estuviera sustanciándose un recurso de casación, un traslado a las partes para que se adapte, si lo estiman procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, si resultaran más beneficiosos.

El párrafo segundo del art. 368 del C. penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero (de tres a seis años de privación de libertad), atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor; se trata por tanto, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, respectivamente. Dos parámetros que se tienen que dar conjuntamente ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción 'y' en lugar 'o'.

La STS 448/2011, de 19 de mayo, compila la jurisprudencia existente hasta su dictado, con cita de las siguientes Sentencias, que aplican el subtipo atenuado:

STS 51/2011, de 11 de Febrero, en el caso de la ocupación de cinco papelinas de heroína con un peso total de 1'8 gramos con valor económico no establecido y por persona emigrante que se dedicaba a la venta al menudeo, y por lo tanto situado en el último eslabón de la cadena existiendo duda sobre su condición de consumidor.

STS 168/2011, de 22 de Marzo, en este caso se trataba según el factum de una mujer que trabajaba en un club de alterne y que facilitaba a los clientes que acudían al mismo, y le demandaban, cocaína. Según el relato en el registro de su taquilla se le encontraron 28 papelinas con un peso total de 11'346 gramos de cocaína con una concentración del 24'8% y un valor en el mercado de 899'93 euros y 10 euros. Dicha sustancia la tenía para su entrega a los clientes.

STS 241/2011, de 11 de Abril, caso de vendedor de una sola papelina de cocaína sin ocupársele más sustancias, siendo el sujeto extranjero, en situación irregular en España.

STS 242/2011, de 6 de Abril, caso de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último eslabón de venta al menudeo con una invocada -pero no probada- adicción a sustancias estupefacientes.

STS 298/2001, de 19 de Abril, caso de venta de una papelina de cocaína de 0'51 gramos y concentración del 49'93%, por importe de 30 euros.

STS 337/2011, de 18 de Abril, caso de la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0'090 gramos y una concentración del 85'5 %, con un valor en el mercado de 13'07 gramos.

La citada STS 448/2011, de 19 de mayo, declara que 'es suficiente con la menor antijuridicidad de la acción para aplicar el tipo privilegiado, pues de la propia lectura del tipo se deriva que no es preciso que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, entendemos que procede aplicar este subtipo atenuado. La venta de una dosis de cocaína de peso neto 0,174 gramos a cambio de 10 euros por quien ni siquiera tiene otros antecedentes que indujeran a pensar que se dedicara a ello (y que como tales consten en la causa) entra dentro de lo que se puede entender como 'escasa entidad del hecho'al que alude el art. 368.2 del Código Penal. Por lo tanto, aplicando al presente caso dicho precepto, ello supondría sancionar al acusado Lucas con la pena inferior en grado a la impuesta por la Sentencia de instancia, sería por tanto condenado a UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de cinco euros, en donde se produce igualmente la rebaja de grado.

QUINTO.-Se imponen las costas procesales de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcialal recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Lucas, contra Sentencia núm. 642/2010, de 22 de julio de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro