Sentencia Penal Nº 607/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 241/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO Nº 241/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 508/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 de Barcelona

APELANTE: MINISTERIO FISCAL, Sixto , Carlos Daniel , Abel , Bernabe

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs./Ilmas Sras

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. DOLORES BALIBREA PEREZ

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

Barcelona, a 23 de julio 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 241/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 508/12 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, en el que se dictó sentencia el día 10/6/14. Ha sido parte apelante MINISTERIO FISCAL, Sixto , Carlos Daniel , Abel , Bernabe .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Sixto a Abel , a Bernabe y a Carlos Daniel como autores responsables de n delito intentado de robo con fuerza en las cosas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ala pena para cada uno de ellos, de tres meses y diez días de prisión. '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación de cada una de las partes, el Ministerio Fiscal y los acusados/as condenados en la misma como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas. Para una mejor comprensión se analizará primero el recurso del Ministerio Fiscal que atañe al grado de ejecución, y luego los cuatro restantes, referidos a la valoración de la prueba y a la aplicación de principios constitucionales.

El Ministerio Fiscal recurre, por infracción e ley al significar que se declara probado que tras quebrantar los acusados el cristal dela ventana de la caseta del servicio de playa accedieron su interior , haciéndose con efectos propiedad de la mercantil Pro Activa Serveis Aquatics SL, personándose en el lugar una dotación de la policía local que pudo interceptar a los acusados aprendiendo en poder de uno de ellos una mochila perteneciente a la entidad perjudicada, la tentativa ha e considerarse acabada. Alega en suma que comparte que no ha habido consumación y que no hubo disponibilidad material lo sustraído pero esi que es una tentativa acabada pues ya que el desistimiento no fue involuntario, sino que la mochila la arroja un acusado en la persecución policial, por lo que solicita la revocación ya que se hacen todos lo actos para consumación del delito, solo que no llega a disponerse de los sustraído por la actuación de la fuerza publica, en consecuencia interesa la revocación y que sean condenados a la pena mínima de seis meses.

La defensa de Sixto , impugna el recurso del Ministerio Fiscal interesa que no se estime este recurso en cuanto a la solicitud de que se cambe la condena, que considera en el margen de la tentativa inacabada al existir una continuidad total entre el hecho la visualización y persecución por la policía. De forma que llega la policía cuando están en el lugar los acusados y dejan las cosas; ello sin perjuicio de mantener su recurso.

La Sala, a la vista de los hechos probados, en los que efectivamente se dice que la policía intercepta a tres de los acusados (el cuarto escapo en ese momento), y se coge la mochila con efectos, explicándose en los fundamentos que después de romper el cristal de la ventana de la caseta, al menos dos entran y luego todos salen corriendo en dirección a las vías del tren donde son interceptados, debe acogerse este motivo pues, hubo contacto con los objetos robados se entro en la caseta de la playa y tras romper el cristal y se salió.

Partiendo de los grados de ejecución en los que pueden descomponerse las acciones tendentes al ilícito apoderamiento, resulta evidente que llegó a existir toma de contacto con los objetos que pudiera haber dentro de la caseta ya que se cogió la mochila con ellos. Por tanto hay una intervención después de que se fractura la ventana se entra y se cogen las cosas, por mas que en ello no participaran todos los que iban, y la presencia de los agentes es lo que les hace escapar, si que hubo una mínima disponibilidad sobre los objetos, aunque fuera momentánea. Por ello cabe aceptar que la tentativa fue acabada y que la pena a imponer es la de si meses por lo que resulta justificado, en los términos pretendidos por el recurrente, la minoración en un grado y no en dos de las consecuencias punitivas, y en consecuencia siendo este un tema de legalidad se modificara este aspecto de la pena que se rebajara únicamente en un grado siendo imponible la de seis meses a cada uno de los acusados.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al recurso de Sixto , alega de un aparte el error en la valoración de la prueba, indicando que de la sentencia se deduce que se rompió el cristal de la caseta para coger una zapatilla que estaba dentro que era de Abel metiéndose este y Bernabe , considera que el dolo subsiguiente de coger la mochila no puede involucrar alas personas que estaba fuera y que no había intencionalidad alguna en el robo. De forma que hubo unos daños efectuados para recuperar la zapatilla y otra acción añadida y posterior. Señala una serie de sentencias del tribunal supremo en las que se diferencia p.ej. la comisión de unas lesiones y un posterior robo. Finalmente considera infringidos los arts. 28 y 28 del Cp en relación a la participación ya que considera que el hecho de que estuviera su mechero en la caseta no implica que hubiera entrado en la misma.

De lo alegado se desprende claramente una diferente valoración de la prueba. La sentencia analiza de forma prolija las declaraciones de los acusados y las pone en relación, así como las de los agentes actuantes, y tal como se desprende de los hechos de la sentencia que son la conclusión de la prueba.

Los hechos, de romper el cristal para acceder a la caseta entrar al menos dos personas de los cuatro y coger cosa huyendo después todos juntos, la intervención casi inmediata de la policía, que se produce por denuncia de alguien que esta viendo la rotura de los cristales, de forma que no puede aceptarse esta interpretación, y fraccionamiento del actuar de los acusados con la pretensión de excluir la autoría dela recurrente, de la que además se encontró un objeto en el interior de la caseta. El marchar juntos y estar presente mientras se cometían los hechos sin otra intervención encaminada a reprochar o impedirlo no puede exculparla.

Se ha dicho en muchas ocasiones que el recurso e apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio. En aplicación de esta doctrina estando suficientemente razonada la sentencia que como se ha indicado analiza la prueba y concluye en un determinado sentido procede la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Por lo que hace referencia al recurso presentado por Carlos Daniel en relaciona la errónea valoración de la prueba, alega que ella no accedió al interior de la caseta, alega que el testigo presencial de los hechos y que avisó a la Guardia Urbana, no fue solicitado como prueba para el acto del juco y que hubiera podido esclarecer los hechos, dice que no es irrelevante que ella no entrara en la caseta, sino que precisamente porque era ajena al hecho delictivo, dice que se contradijo en sus respuestas al Minsiterio Fiscal y a la defensa y que ello ha de ponerse en relación a su minusvalía ya su personalidad influenciable , que el resto de los acusados siempre la han excusado y que además ella con Sixto recriminó los comportamientos, y alega en definitiva que no queda enervada la presunción de inocencia. .

Subsidiariamente si se mantiene la condena solicita que se le aplique la eximente incompleta de trastorno mental. También solicita que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6. del CP reiterando las suspensiones del juicio pero que siempre fueron por causa legal, y la tardanza entre el momento de los hechos y el dictado del auto de apertura de juicio oral. Alega también la infracción de los preceptos legales arts. 237 , 238, 1º uy 3º y 240 del CP en relación al 16 y 62 CP , y solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a su representada o bien se le apliquen las atenuantes 21.1º y 21.6º y se le imponga un mes de prisión sustituido por 60 días de multa a razón de tres euros día.

Respecto de los hechos nos hemos de remitir a lo anteriormente indicado la discrepancia en la valoración de la prueba que manifiesta la recurrente, a la vista de la sentencia no puede conducirnos a variar la conclusión. Incluso la sentencia hace una valoración específica de las declaraciones de Carlos Daniel en el sentido de que si sabían lo que hacían como ella declara. Se han examinado también los informes, tanto los aportados por la parte como el que se realiza en base a toda la documentación la medico forense, que por lo demás también acudió a juicio y declarado que aún siendo cierto que hay una disminución y que tiene una limitación y esta parcialmente incapacitada, dice que aunque no se descarta la influenciabilidad de la mismas a la hora de la comisión del delito por cuanto la misma presenta un personalidad inmadura y por ello fácilmente influenciable , con poca capacidad de reflexión, sus deficiencias n le impiden comprender la ilicitud del hecho imputado. Esta conclusión, no justifica la disminución penológica que la parte postula, por lo que se rechaza la aplicación de esta atenuación pues no hay merma en la conciencia de lo realizado.

Finalmente en cuanto a las dilaciones indebidas, la sala, ha venido manteniendo como criterio, para la determinación de si tal circunstancia ha de apreciarse como simple o como muy cualificada ha de ser cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite. Es decir, en atención a la gravedad de la dilación con relación al supuesto concreto. Así: las paralizaciones por más de dos años y medio a tres, las venimos considerando como una atenuante analógica de dilaciones indebidas simples. O bien cuando la paralización supera tres años, puede ser considerada como una atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada, rebajándose entonces dos grados. A los factores indicados de paralización deben añadirse también los criterios del el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del los hechos en relación a la complejidad de las causa, que en su caso puede justificar una dilatada instrucción. La fechas que expresa la parte, entre el dictado del auto de apertura del juicio oral en 19/7/12 y la celebración del juicio el 6/6/14, no encajan en el supuesto que describimos, y en consecuencia la sentencia rechazo correctamente la aplicación de la atenuante lo que debe confirmarse y en consecuencia desestimar también esta punto alternativo del recurso.

Invoca también la vulneración de la presunción de inocencia al alegar que no hay prueba de carga de que cometiera el delito de robo. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, por lo que se rechaza.

CUARTO.- Por lo que hace referencia al recurso de Abel , alega únicamente la vulneración del principio de presunción de inocencia, insiste en que los hechos fueron en que después de haber consumido alcohol, se le escapo un zapato y jugando con el otro acusado se le metió accidentalmente en la caseta y que la única intención era entrar para recuperarlo y que esta ventana se encentraba ya rota y concluye que el principio de presunción de inocencia no ha sido enervado. Nos remitimos a lo anteriormente expresado. En cuanto al contenido del principio invocado, manifiesta la parte en definitiva una discrepancia en la valoración de la prueba, que no puede ser atendida.

La sentencia recurrida, fundamenta en base a las declaraciones que fue precisamente Abel quien rompe el cristal y penetra primero en la caseta y coge la mochila, y expone el proceso deductivo el que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; nada cabe añadir, a lo argumentado, remitiéndonos en todo a la explicación sobre el contendido de la presunción de inocencia existiendo en este caso prueba de cargo suficiente.

En el mismo sentido rechazamos la alegación de la vulneración del principio in dubio pro reo, que debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de la instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral. Por lo expuesto rechazamos este punto también y desestimamos el recurso interpuesto.

QUINTO.- En cuanto al recurso interpuesto por Bernabe se alega la errónea valoración de la prueba, alega incongruencia omisiva al hora de fundamentar la declaración de hechos probados de la sentencia e inaplicación de la jurisprudencia del TS en relaciona a las declaraciones de los coimputados. Alega que este recurrente es el único que ha sido coherente y ha manifestado lo mismo en toda la instrucción. Que el único motivo de romper el cristal era la búsqueda de la zapatilla de Abel , que Bernabe entra requerimiento de Abel y que fue este quien se cogió la mochila del interior, que Bernabe huyo porque cogió miedo. Debemos aqui también remitirnos a lo expuesto anteriormente en cuanto a la valoración.

Alega la parte que no había intención de robar y no puede presuponerse pero lo cierto es que cuatro personas, a las 6.30 de la mañana, fuera de la caseta de la playa rompiendo una de ellas ( Abel ) el cristal y penetrando al menos dos en el interior ( Abel y Bernabe ) y cogiendo una de ellas una mochila con objetos, saliendo todos juntos y huyendo de la policía, es una prueba sólida para establecer la secuencia de hechos que anuda la sentencia.

En cuanto a la inadecuada aplicación de las valoraciones referidas a las declaraciones de los coimputados, analiza cada una de las declaraciones y las exigencias del tribunal Supremo para el análisis de la declaración de coimputados en el sentido de que han de tomarse con cautela y excluir la concurrencia de móviles espurios, y concluye que al aceptar la sentencia la declaración de Judit descarta la de Sixto que ratifica los hechos que sostiene Bernabe , y parcialmente los de Abel , haciendo expresa referencia la declaración de la forense sobre Carlos Daniel y su capacidad de ser influenciada.

La Sala ha visualizado el juicio y es cierto que la defensa recurrente de Bernabe le hace estas preguntas a la forense acerca de que, Carlos Daniel , pueda asumir lo que el contexto indica, por ejemplo si se habla de robo etc. Pero también se dice de forma clara al explicar su informe que aunque es influenciable ello no le impide distinguir la ilicitud de la conducta, saber lo que se hace y si esta bien o mal. De hecho la sentencia no le acoge ninguna atenuación; por tanto no podemos aceptar la valoración que propone que en definitiva es una diferente valoración de prueba, intentando dar mas valor a una declaración que a otra para alcanzar la conclusión que postula. Ha de tenerse en cuanta además que de la computada Carlos Daniel , no se desprende la existencia de móviles espurios, ni se han puesto de manifiesto, constando que entre todas las personas acusadas había una relación de cierto conocimiento y amistad. En definitiva procede también en este punto desestimar el recurso.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y DESESTIMANDO los recurso interpuestos por Sixto , Carlos Daniel , Abel , Bernabe , contra la sentencia dictada el día 10/6/14 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 508/12, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, REVOCAMOS EN PARTE la sentencia de instancia, y rectificamos el fallo. Condenamos a cada uno de los acusados y acusadas a la pena de seis mese de prisión. Confirmando en todo lo demás el pronunciamiento de instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.