Sentencia Penal Nº 607/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1260/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0022803

Procedimiento Abreviado 1260/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2280/2015

SENTENCIA NUM: 607/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D.AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

En Madrid, a 22 de Septiembre de 2015.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Juan Ramón , natural de Palmira ,Colombia, con Pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1962 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 Esc NUM004 , Madrid, que consta en autos, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en prisión provisional por esta causa desde el dia 8 de mayo de 2015, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma Sra Dª María J. Mateo Coarasa y dicho acusado representado por el Procurador D. Noel de Dorremochea Guiot y defendido por la Letrado Dª Susana Moreno Pedrajas y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando la primera en el sentido de que el acusado no posee permiso de residencia legal en España, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art 369 1 5º en relación con el artículo 368.1 primer inciso del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, comiso de la sustancia, dinero y billetes de vuelo incautado a los que se dará el destino legal y costas. En dicho trámite solicitó la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, una vez alcanzado las tres cuartas partes de la condena o una vez haya accedido al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional en virtud del artículo 89 del Código Penal

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, con carácter principal y a la vista el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado solicitó la pena de seis años y un día de prisión y subsidiariamente se solicitó la pena de cuatro años de prisión y que sea de aplicación la atenuante muy cualificada de confesión tardía y de colaboración con la justicia, así como la atenuante muy cualificada de estado de necesidad o la de miedo insuperable y subsidiariamente la expulsión directa de su cliente en virtud de lo establecido en el artículo 89. 2 del Código Penal ; y en el caso de no ser estimada la aplicación de dicha atenuante solicitar la expulsión de su cliente del territorio nacional por ser extranjero sin documento legal.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

El acusado Juan Ramón , sobre las 11:00 horas del día 8 de mayo de 2015, llegó al aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas procedente de Bogotá (Colombia) en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM005 , portando una mochila conteniendo en su interior una bolsa con polvo de color blanco y oculto en el interior de un chaleco con doble fondo que llevaba puesto, tres paquetes de la misma sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 3.224'6 gramos de una riqueza media del 62,4% (2.012'150 gr. De cocaína pura), que hubiera alcanzado en el mercado de este tipo de sustancias un valor de 108.752'21 euros vendida al por mayor, 269.908'92 euros vendida por gramos y 465.319'95 euros vendida por dosis.

En el momento de su detención se ocuparon al acusado 380 eruos y el billete electrónico y de vuelo extendidos a su nombre (con el itinerario Bogotá-Madrid) para desplegar su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por el acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 369.1.5 del texto punitivo dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Juan Ramón por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseña la sentencia de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo y 10 de junio de 2003 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva; en este caso, el acusado ha reconocido además que conocía que lo que transportaba era cocaína, que le dijeron que eran tres kilos pero que desconocía la pureza de la sustancia.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan del propio reconocimiento explícito de los hechos por parte del acusado en el acto de la vista oral, admitiendo portar una mochila en cuyo interior se encontraba una bolsa con polvo de color blanco y ocultos en el interior de un chaleco con doble fondo que llevaba puesto, tres paquetes de la misma sustancia intervenida ; en la declaración en calidad de testigo del agente de la Guardia Civil nº NUM006 que declaró, tras ratificar el atestado en su día instruido, que a través de escáner vieron que la mochila llevaba un paquete de droga y el resto lo llevaba en el cuerpo en una especie de chaleco; que el acusado no mostró resistencia que no colaboró ni para mejor ni para peor y que lo poco que habló fue para decir que tenía miedo y del dictamen pericial emitido por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad y Política Social, Delegación del Gobierno Madrid en relación a la naturaleza de la sustancia incautada, cocaína con el peso y pureza que consta. El expresado reconocimiento de los hechos llevó a la acusación y a la defensa a la renuncia del resto de la prueba testifical y de la pericial por no cuestionarse la misma y su resultado. No hubo debate fáctico propiamente dicho, en cuanto la defensa aceptó el relato propuesto de contrario.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Lo anterior es así toda vez que la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas adujo la concurrencia de hasta tres circunstancias modificativas de la responsabilidad; confesión tardía y colaboración con la justicia; estado de necesidad y miedo insuperable.

En relación con la primera de ellas, que no puede ser apreciada, como antes se expuso el acusado reconoció los hechos en el plenario, pero se acogió a su derecho de no declarar tanto en dependencias policiales como ante el órgano instructor.

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal así como la confesión aún tardía de los mismos.

Por lo que respecta a la situación de estado de necesidad no puede apreciarse la misma, solicitada por la defensa en conclusiones definitivas. La jurisprudencia ha expresado con total reiteración la inaplicabilidad del estado de necesidad justificante a la figura del tráfico de drogas, sobre todo en el supuesto de sustancias causantes de graves daños a la salud ( Sentencias, entre las más recientes, de 22 y 28 de enero , 8 y 15 de febrero , 4 de marzo , 10 y 14 de mayo , 14 y 27 de junio , 4 y 19 de julio , 13 y 16 de septiembre y 2 de octubre de 2002 ; 3 de febrero , 13 y 23 de junio de 2003 ). La exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar» (art. 20.5º primero del texto penal), ha llevado constantemente a rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las consecuencias que conlleva en relación a las personas afectadas y a sus familias. Se aprecia una notable desproporción entre los intereses generales señalados y la situación particular de dificultad económica como la que se alega en esta causa.

Existe en esta causa una total ausencia de prueba sobre los presupuestos fácticos en los que la defensa quiere sustentar su petición. El acusado en realidad en su declaración en el plenario únicamente refirió que tiene una situación económica lamentable y que tiene a sus hijos en la Universidad lo cual ni siquiera se pretendió acreditar por ningún medio de los admitidos en derecho. En este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2002 precisa que le mera declaración del acusado en juicio no permite acreditar los presupuestos fácticos del estado de necesidad.

Por último debe rechazarse igualmente la concurrencia del miedo insuperable esgrimido. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de junio de 1990 , 12 de julio de 1991 , 19 de mayo , 30 de septiembre y 18 y 27 de octubre de 1993 , 19 de julio y 27 de septiembre de 1994 , 29 de enero de 1998 , 26 de abril y 19 de octubre de 1999 , 24 de febrero , 6 de marzo y 24 de octubre de 2000 , 16 de julio de 2001 , 8 de marzo de 2005 , 16 de febrero y 29 de junio de 2006 ), la circunstancia eximente de miedo insuperable ha resultado doctrinalmente encuadrada entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Sin embargo, es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del Código Penal declara exento de responsabilidad criminal al que obra impulsado por miedo insuperable

Como consecuencia de lo dicho, es preciso el concurso de los siguientes elementos:

a)la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de su voluntad; cuando el miedo resulte insuperable, se aplicará la eximente, y si existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será apreciable la eximente incompleta. Como se dijo, el miedo es invencible cuando no resulta dominable por el común de las personas, huyendo de concepciones extremas como son tanto los casos de hombres valerosos o temerarios, como las personas miedosas, pusilánimes o asustadizas.

b)la influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

c)el miedo ha de ser insuperable y debe ser el único móvil de la acción.

En este supuesto, la Sala entiende que no concurre ninguno de los presupuestos necesarios para la apreciación de tal circunstancia, toda vez que ni siquiera el acusado de propia mano alegó encontrarse al tiempo de los hechos en situación de temor. Su defensa solicitó la concurrencia de la misma en referencia a lo manifestado por el agente de la Guardia Civil en el plenario, cuando dijo que el acusado manifestó tener miedo, sin que se conozca ni se pueda intuir a qué, de quien y porqué ya que nada se dijo ni alegó por el acusado en su declaración prestada en la vista oral.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECRIM para la infracción de Ley.

Partiendo de estas consideraciones en este caso debe tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su petición de siete años de prisión. Por su parte la defensa solicitó tras modificar sus conclusiones provisionales y a la vista el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado la imposición con carácter principal de la pena mínima de seis años y un día de prisión, quedando ya desestimada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que motivaron la petición subsidiaria de rebaja de pena. Debe tenerse en cuenta por un lado que el acusado carece de antecedentes penales y por otro que reconoció los hechos objeto de acusación en el juicio oral, de los que se mostró muy arrepentido manifestando haber cometido un error muy grave para el pueblo español al que pedía expresamente perdón. De acuerdo con todo lo expuesto por parte de este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena de seis años y un día de prisión.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto del valor de la droga en su venta al por mayor por importe de 108.752,21 euros.

En base a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 del texto punitivo se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional

QUINTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Juan Ramón , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 108.752,21 euros €, debiendo abonar las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida para su destino legal y del dinero y billetes de vuelo incautados a los que igualmente se dará el destino legal.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Secretario Judicial. Doy fe.