Sentencia Penal Nº 607/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 314/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0005813

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 314/2015 RAA M-15

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 256/2013

Apelante: MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO SA

Procurador Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO

Apelado: Urbano y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 314/2014

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 256/2013

Jdo. Penal 23 MADRID

S E N T E N C I A Nº 607/2015

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a catorce de julio de dos mil quince.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A., contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid el 5 de enero de dos mil quince , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo representado por la procuradora Dª Begoña del Arco Herrero.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'HECHOS PROBADOS

ÚNICO- La entidad 'MONEYRANS WORLD, S.A.' se dedica a la actividad mercantil de realización de transferencias de dinero a nivel internacional, obteniendo su beneficio a través del cobro de un porcentaje de comisión por cada transferencia realizada. Para la realización de su actividad se vale de la subcontratación de otras personas o entidades como agentes. Dichos agentes son los encargados de recibir el dinero y realizar los pagos correspondientes a los lugares a donde tienen radicados sus establecimientos abiertos al público, obteniendo como remuneración una comisión por cada operación, comisión que es abonada por Moneyrans dentro del margen de beneficio que le deja la que dicha entidad percibe de los clientes.

En desarrollo de esta dinámica comercial, Moneyrans, el día 1 de agosto de 2.006, contrató como Agente a la entidad 'MOVILVIC COMUNICACIONES S.L.' de la que era Administrador Único el acusado, Urbano , ya reseñado. Movilvic ejercía su actividad a través de un locutorio ubicado en el n° 57 de la calle Real de la localidad de Collado Villalba que operaba bajo el nombre 'Evoluxion'. Durante los días 23, 24 y 25 de junio de 2.010 diversos clientes entregaron en dicho locutorio un total de 2.983'60.-€, cifra global que incluía diversas cantidades para ser transferidas a través de Moneyrans junto con las comisiones correspondientes. Las cantidades transferidas fueron puntualmente entregadas a sus destinatarios; sin embargo, el acusado no ingresó en las cuentas de Moneyrans los 2.869'10.-€ que debía reintegrar una vez descontada la comisión a que tenía derecho, no habiéndolo hecho tampoco antes del día del Juicio.

No constan debidamente acreditados otros extremos, en particular, cuál fue el destino del dinero que la entidad Movilvic debía ingresar a Moneyrans'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo libremente a Urbano del delito continuado de apropiación indebida de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas'.

II.La representación procesal de MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A interesa que se revoque la sentencia y se condene a Urbano como autor de un delito continuado de apropiación indebida.

III. La representación procesal de Urbano y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A interesa que se revoque la sentencia y se condene a Urbano como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años y tres meses de prisión e indemnización a su favor por importe de 2.869,10 euros. Alega error en la valoración de la prueba pues entiende que existe base probatoria de que el acusado se ha embolsado la cantidad reclamada pero tal pretensión cuenta con el obstáculo que exponemos.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre .

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, debemos confirmar la sentencia absolutoria dictada en relación a Urbano . Qué duda cabe que el acusado se encuentra dentro del elenco de sujetos activos del delito de apropiación indebida que se le imputa pues en virtud del contrato de agencia celebrado entre la apelante y la empresa de la que él es administrador, MOVILVIC COMUNICACIONES S.L., este actuaba como agente comisionista con obligación por tanto de recibir dinero de diversos clientes para su posterior transferencia a los destinatarios. Este dinero les llegó puntualmente y la sentencia, en base a una valoración de pruebas de carácter personal, concluye que no se ha acreditado que el acusado se apropiara o diera al dinero de las entregas recibidas de diversos clientes los días 23, 24 y 25 de junio de 2010 un destino distinto del pactado, que se produjera el trueque de posesión legítima en ilegítima. Y, en el presente supuesto la Sala, examinada la grabación del acto del juicio oral en soporte informático, también la prueba documental, no pude llegar a otra conclusión diferente a la que llega el juez 'a quo'. Por tanto, se debe confirmar el pronunciamiento absolutorio que se combate.

TERCERO.-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A contra la sentencia absolutoria dictada en el juicio oral de referencia el día 5 de enero de 2015, la cual se confirma.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.