Sentencia Penal Nº 607/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 960/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

CLG17

37051530

N.I.G.:28.058.00.1-2015/0017035

Procedimiento Abreviado 960/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Fuenlabrada

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1465/2015

SENTENCIA Nº 607/2016

ILMOS.SRE/AS

Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D. MANUEL CHACON ALONSO

Dª ISABEL Mª HUESA GALLO

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado Alonso , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1987, en Marruecos, hijo de Bienvenido y Laura , y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de junio de 2015.

Siendo partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Isabel García León y el acusado, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por la Letrada Doña Lucinia Llanos Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 CP , en relación de concurso de normas con el anterior, a penar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8 4ª, reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando que se le impusiesen las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un 1 año, comiso de la droga y demás efectos intervenidos, y pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

El acusado Alonso , mayor de edad, natural de Marruecos, con número de identificación extranjero NUM000 en el mes de junio del año 2015, estaba siendo investigado por el juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, en las DP 2737/2015, por su posible implicación en la falsificación de recetas del medicamento Rivotril. En el seno de esta investigación, el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid acordó mediante auto de fecha 26 de junio de 2015 la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Móstoles, donde el acusado residió hasta el día 5 de junio de 2015, así como en el domicilio sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 de Fuenlabrada, donde el acusado residía desde esa fecha, y ello con el exclusivo fin de la ocupación de talonarios de recetas del medicamento RIVOTRIL 2 mg cajas o pastillas del mismo y efectos relacionados con este medicamento.

La diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 de Fuenlabrada, se llevó a efecto el 26 de junio de 2015 en presencia del Secretario Judicial y del acusado asistido de letrado, interviniendo los agentes del CNP nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 que hallaron unos envoltorios que podrían contener sustancias estupefacientes por lo que solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada que se encontraba en funciones de guardia la ampliación del auto inicial. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada dictó ese mismo día auto acordando ampliar el inicial , autorizando el registro en este domicilio para la incautación de cualesquiera sustancias estupefacientes, dinero, armas y cualquier tipo de utensilio relacionado con el delito contra la salud pública.

Hacia las 14.20 h. del mismo día se prosiguió con el registro del domicilio del acusado sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 de Fuenlabrada interviniendo las mismas personas antes relacionadas, encontrándose en su interior las siguientes sustancias y efectos:

1 - En el armario principal del comedor se halló un talonario de recetas, una caja del medicamento Rivotril 2 mg y una resolución judicial del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 12 de Madrid a nombre del acusado.

2 - Sobre la mesa del comedor se encontraron:

Cinco envoltorios en forma de bellota que contenían la sustancia estupefaciente resina de cannabis con un peso neto de 46,1 gramos y una riqueza media del 26,9%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 257,70 euros.

Dos envoltorios que contenían sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto el primero de 0,1 gramos y riqueza media del 66,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 8,90 euros, y el otro con un peso neto de 0,4 gramos y riqueza media del 55,5%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 29,78 euros.

3 - En la habitación principal, en el interior de una cómoda se halló un calcetín que contenía 4 billetes de 500 euros, 6 billetes de 100, 68 billetes de 50 euros y 25 billetes de 20 euros (6500 euros en total). En un armario se halló una bolsa con 45 paquetes con 20 blisters de 15 pastillas de Rivotril 2 mg, sustancia que no es objeto de la presente causa, (sino de las diligencias previas 1737/15 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, de conformidad con el auto de dicho Juzgado de 3 de Julio de 2015 confirmado por la Sección 17 de la Audiencia Provincial por resolución de 22 de septiembre de 2015); así como una bolsa de deporte con la inscripción FRANKLIN AND MARSHALL en cuyo interior fueron hallados:

-Veintiséis paquetes que contenían sustancia estupefaciente resina de cannabis. De ellos, 23 paquetes con un peso neto total de 10946, 6 gramos y una riqueza media del 26,6%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 61193,17 euros y los otros 3 paquetes con un peso neto total de 1455, 2 gramos y una riqueza media del 17,8 % que han sido valorados en la cantidad de 8134,57 euros

-Cuatro paquetes que contenían sustancia estupefaciente resina de cannabis con un peso neto de 378,9 gramos y una riqueza media del 26,7%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 2118,05 euros .

-Un paquete que contenía sustancia estupefaciente resina de cannabis con un peso neto de 70,4 gramos y una riqueza media del 26, 9%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 393,54 euros.

- Una bolsa que contenía, en forma de piedra, la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 288,2 gramos y una riqueza media del 66,3%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 25630,90 euros.

Dicha sustancia estaba destinada a su distribución a terceras personas.

Según la tasación pericial practicada el valor total de la sustancia estupefaciente intervenida es de 97766,61 euros.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de junio de 2015.

Fundamentos

CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO.-Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SEGUNDO.-En el presente supuesto se ha contado en el plenario con una contundente prueba de cargo practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, que ha llevado a este Tribunal a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que en la forma que a continuación analizaremos se haya producido la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida invocada por la defensa.

De esta forma consta en las actuaciones auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 26 de Madrid, de fecha 26 de Junio de 2015 (folios 102 y ss.) que acordó la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION001 nº NUM003 , piso NUM004 , de Fuenlabrada, que se recogía como residencia de Alonso , y en el domicilio de la DIRECCION000 , nº NUM002 , piso NUM004 de Móstoles, residencia se exponía de Bernarda , pareja sentimental de Alonso , a fin de ocupar talonarios de recetas de medicamentos, Rivotril 2 mg, cajas o pastillas del mismo y efectos relacionados con dicho medicamento. Auto dictado en el marco de las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 2737/2015 en los que se investigaba la posible implicación de aquel en la falsificación de las rectas del medicamento Rivotril para su adquisición en farmacias y posterior envío a Marruecos para su venta a un precio superior.

Asimismo consta auto de fecha 26 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada en sus diligencias previas de procedimiento abreviado núm. 1485/2015, a instancias del Grupo Primero de Investigación de Policía de la Comisaría de Móstoles, quien solicitó la ampliación de la entrada y registro anterior al haberse detectado durante el registro del domicilio de la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 , de Fuenlabrada, posible sustancia estupefaciente, dinero y armas blancas. Circunstancia que motivó la suspensión momentánea del registro que se estaba realizando a fin de interesar la ampliación referida. Acordándose en dicha resolución completar y ampliar 'el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid en el sentido de autorizar la incautación, en el domicilio sito en la DIRECCION001 NUM004 de la localidad de Fuenlabrada, de cualesquiera sustancias estupefacientes, dinero, armas y cualquier tipo de utensilios relacionados con el delito contra la salud pública investigado por el referido juzgado.'

Asimismo, consta acta de entrada y registro en el domicilio que se refería como del acusado, sito en la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 de Fuenlabrada, efectuado en presencia del Secretario judicial y del acusado asistido de Letrado, siendo así que como consta en el acto ' las llaves con las que se abre la vivienda son las que llevaba el detenido', en el que intervinieron los agentes de la Policía Nacional con nº de carnet profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , encontrándose en su interior las siguientes sustancias y efectos:

En el armario principal del comedor un talonario de recetas, una caja de medicamentos Rivotril 2 mgs y una resolución judicial del Juzgado nº 12 de Ejecuciones penales de Madrid a nombre del acusado.

Sobre la mesa del comedor se encontraron cinco envoltorios en forma de bellota que conforme al informe analítico efectuado por el laboratorio de la División de estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, no impugnado por la defensa, contenía resina de cannabis con un peso neto de 46,1 gramos y una riqueza media del 26,9%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado, conforme al informe policial efectuado en base a las tablas de precios adjuntado (folios 264 y ss.), no impugnado por la defensa, en la cantidad de 257,70 euros

Dos envoltorios que contenían, conforme al informe anterior, sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto el primero 0,1 gramos y riqueza media del 66,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado, conforme al informe referido, en la cantidad de 8,90 euros. Y el segundo con un peso neto de 0,4 gramos y riqueza media del 55,5%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en 29,78 euros.

Asimismo, en la habitación principal, en el interior de una cómoda, se encontró un calcetín conteniendo 4 billetes de 500 euros , 6 billetes de 100, 68 billetes de 50 euros y 25 billetes de 20 euros (6500 euros en total). Encontrándose en el interior de un armario una bolsa de plástico de IDC Salud del Hospital Sur, con dos radiografías a nombre de Alonso , con fecha de nacimiento NUM009 -87, otra bolsa conteniendo 45 paquetes con pastillas de Rivotril 2 mgs (sustancia que es objeto de otro procedimiento), así como una bolsa de deporte con la inscripción Franklin And Marshall en cuyo interior fueron encontrados 26 paquetes que contenían, conforme al informe pericial sustancia estupefaciente resina de cannabis, de ellos 23 paquetes con un peso neto total de 10946,6 gramos y una riqueza media del 26,6%, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado conforme al informe referido en 61.193,17 euros y los otros 3 paquetes con un peso neto total de 1455,2 gramos y una riqueza media del 17,8% que han sido valorados en la cantidad de 8134,57 euros.

Cuatro paquetes que contenían conforme al informe pericial reseñado sustancia estupefaciente resina de cannabis con un peso neto de 378,9 gramos y una riqueza media del 26,7%, cuyo valor en el mercado ilícito conforme a la tasación referida, es de 2118,05 euros.

Un paquete que contenía sustancia estupefaciente resina de cannabis con un peso neto de 70,4 gramos y una riqueza media del 26,9% (conforme al informe pericial referido), cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en 393,54 euros.

Y finalmente, una bolsa que resultó contener en forma de piedra sustancia estupefaciente cocaína, conforme al informe pericial referido, con un peso neto de 288,2 gramos y una riqueza media del 66,3 %, cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en la cantidad de 25630,90 euros, habiéndose tasado pericialmente el valor total de la sustancia estupefaciente intervenida en 97.766,61 euros.

Respecto a la bolsa que contenía cocaína el Letrado de la defensa ha hecho constar la supuesta discordancia entre el acta de entrada y registro que no se refirió al hallazgo de cocaína y la diligencia policial extendida sobre la sustancia intervenida en la que se incluye una bola de aproximadamente 293 gramos de cocaína incluido el envoltorio. Discordancia inicial que entendemos ha sido suficientemente aclarada por los agentes policiales actuantes en la forma que a continuación analizaremos, debiendo tenerse en cuenta que en el acta el Letrado de la Administración de Justicia describe dicha bolsa como un paquete con bellotas de una sustancia que parece ser hachís, haciendo constar pues lo que parecía desde fuera sin que se comprobara su contenido que una vez extraído y analizado resultó ser cocaína.

TERCERO.-En relación a dicha sustancia el acusado negó en el plenario residir en el domicilio de la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 , en el que se intervino la misma, ni tener relación alguna con ella, desconociendo su procedencia.

En este sentido, manifestó que 'no vivía en la DIRECCION001 NUM003 , en junio vivía en Móstoles', indicando que el día de la entrada y registro se encontraba allí arreglando una antena parabólica, 'estaban en el tejado, bajó al coche para coger la herramienta, Pio le tiró la llave para que luego pudiera entrar y cuando subió le detuvo la policía'.

Asimismo refirió que 'no reconoce ninguna de las sustancias intervenidas, no son de su propiedad'

Finalmente indicó que Pio (la persona a cuyo nombre estaba efectuado el contrato de arrendamiento aportado en las actuaciones) es 'su amigo y lo conoce desde hace muchos años'.

No obstante dicha negativa, se ha dispuesto en el plenario de las siguientes testificales que desvirtúan las alegaciones exculpatorias del acusado:

Declaración testifical de Pio quien manifestó que firmó el contrato de alquiler del domicilio de la DIRECCION001 referido 'por hacer un favor a Alonso , que en ese momento no tenía papeles.... No pagaba los gastos de alquiler, nada, tampoco los gastos de la casa ni llegó a vivir allí....solo fue dos veces... fue una vez cuando se lo enseñó la inmobiliaria...fue otra vez porque Alonso quería cambiar una antena, estaba el dueño y quería que el declarante estuviera presente. Al poco tiempo iría un amigo de Alonso para cambiar la antena. Para que el dueño no sospechara el declarante dijo que Alonso era su cuñado y que era quien iba a vivir allí...no recuerda bien la fecha pero según se alquiló la casa, a los 15 días le llamaron porque iban a cambiar la antena. Ese día no esperó a que cambiase la antena, se quedó Alonso '.

Franco , quien tras manifestar que es el representante de la empresa propietaria del inmueble sito en la DIRECCION001 NUM003 , NUM004 y que firmó un contrato de alquiler del inmueble con Pio , manifestó como posteriormente 'tuvo que acudir al domicilio porque estaban poniendo una antena parabólica en el balcón...fue para enseñarles el tejado para que pudieran allí la antena...en el domicilio estaban Pio y un chico, que por lo visto era el que estaba viviendo allí, dijo que era un familiar suyo que iba a vivir unos días con él'.

Agente de la Policía Nacional NUM010 , quien tras manifestar que fue el instructor de la investigación que se inició por una supuesta falsificación documental de recetas en la que al parecer estaba involucrado el acusado, refirió como siguieron a éste' a su nuevo domicilio que era en la DIRECCION001 , allí se montaron vigilancias y seguimientos hasta que se le detiene. Cree recordar que en ese domicilio se le veía por la ventana, previamente le habían visto llegar e introducirse en el portal....participó en un seguimiento, le vieron entrar al portal, cree que el número NUM003 .... La vigilancia en que participó tres días antes de la detención'.

Asimismo, manifestó que participó en el acto de entrada y registro, 'encontraron talonarios de las recetas falsas y un sello metálico, también unas bellotas de hachís que podían ser para consumo, pero luego vieron la maleta, cree que con 14 kilos y también la cocaína. A la vista de ello pararon el registro y solicitaron ampliación al Juzgado, porque inicialmente era por el Rivotril'.

'Una vez (siguió relatando) que reciben la autorización del Juzgado, continúan el registro, encontrando en el dormitorio de matrimonio, en un armario, una bolsa marca Franklin verde donde estaba el hachís y también las pastillas de Rivotril, no recuerda si en la misma bolsa o en otra...Ratifica el contenido del acta de entada y registro'.

A su vez, refirió como encontraron una resolución judicial a nombre del acusado en el salón, 'no puede concretar si las requisitorias estaban en una mesa, en un armario o en una carpeta'.

Finalmente señaló que se pesó la sustancia en una farmacia cercana, 'la diligencia de recuento de la sustancia obrante al folio 63 se hace ya en Comisaría...'.

En cuanto a la bolsa conteniendo cocaína manifestó que 'inicialmente hubo un fallo y se señaló como bolsa con bellotas porque no habían abierto el contenido en el momento y encima había bellotas, no lo abrieron por temor a rajar la bolsa y que se saliera el contenido. En el recuento se hizo la comprobación....la bolsa...era opaca, además el contenido no era polvo, sino que la mayoría era roca, al tacto estaba dura y como arriba estaban las bellotas pensaron que todo era hachís...La bolsa de deportes era verde....en la bolsa opaca había bellotas similares a las que había en el comedor...era en esa bolsa en donde también estaba la cocaína'.

Agente de la Policía Nacional con número de carnet profesional NUM011 quien manifestó que intervino en el último dispositivo de vigilancia que conllevó la detención, 'vieron bajar al acusado en compañía de dos personas más, le dieron el alto, se identificaron y le detuvieron, cree que el dispositivo se montó desde por la mañana y ellos llegarían sobre las 3,30 ....durante todo este tiempo había estado el acusado en el domicilio'

Agente de la Policía Nacional con nº de carnet profesional NUM012 quien declaró en el mismo sentido que el anterior.

Agente de la Policía Nacional NUM006 quien después de aludir al dispositivo de vigilancia que se montó el día de la entrada y registro manifestó que participó en esta, 'se intervino droga, dinero y cree que medicamentos. La droga estaba dentro de un armario, en una bolsa de deportes, en una de las habitaciones. Un compañero abrió la bolsa, había envoltorios con cinta de embalar marrón'.

Asimismo, ratificó el contenido de la bolsa reflejado al folio 62 de las actuaciones, reconociendo su firma y ratificando también el contenido del acta de entrada y registro.

Agente de la Policía Nacional nº NUM005 quien tras apuntar a la investigación inicial de las supuestas recetas falsificadas y a los seguimientos y vigilancias que se montaron en torno al acusado refirió que intervino en el acta de entrada y registro ratificando su contenido, 'encontraron un talonario de recetas falsificado...dinero en efectivo....y en una bolsa de deporte...hachís, cocaína y si no recuerda mal gran cantidad de blisters de pastillas...esa bolsa que contenía esos efectos se encontraba en un armario....se pidió ampliación del registro al juzgado. Una vez obtenida se sacó todo de la bolsa y con el Secretario Judicial se estuvo enumerando lo que había.... Había muchos paquetes y otros cuatro más pequeños y varias bellotas y también una bolsa de plástico cerrada, donde iba la cocaína. Esa bolsa cerrada era distinta a los demás, los demás eran paquetes envueltos cuadrados, todos de la misma forma, a excepción de las 4 o 5 pastillas que eran más finas,....esa bolsa era de plástico como las de la compra, atada,....delante del Secretario no se llegó a abrir la bolsa, ...como toda la sustancia que se estaba encontrando era hachís, se suponía que era hachís, pero cuando se abre era una roca compacta...su contenido se comprobó en Comisaría cuando se hizo el recuento. Comprobaron que el contenido era una sustancia blanca que dio positivo a cocaína en el narcotest.'

'Otros compañeros (siguió relatando) fueron a una farmacia con el Secretario Judicial para hacer el pesaje de la sustancia.... La diligencia de recuento se hizo posteriormente en Comisaría. La bolsa de cocaína que hacen constar, es la misma que inicialmente se hizo constar como conteniendo bellotas de hachís....no sabe porque no se hizo la comprobación de la bolsa en el domicilio....en el domicilio no se abrió ningún paquete...también firmó posteriormente los oficios de remisión de la sustancia para su análisis', reconociendo su firma en ellos.

Finalmente, señaló que la resolución judicial del Juzgado de Ejecuciones nº 12 a nombre del acusado la encontraron en el salón', en los papeles.....en el mueblecito donde también estaba el talonario de recetas y el sello junto con enseres personales de esta persona'.

H) La Agente de la Policía Nacional con nº NUM008 quien manifestó como el día de la entrada y registro estuvo vigilando en las inmediaciones de la vivienda, 'mientras estuvo allí el acusado no salió ni entró al domicilio', y como una vez que llegó al Secretario Judicial entraron en el domicilio participando en el registro, 'en el salón, en el mueble, encontraron un sello, un talonario de recetas, dos o tres bellotas de hachís y en una mesa del salón una báscula y cree que una sustancia al parecer cocaína....en el dormitorio principal recuerda que en la cómoda, en un cajón, había un calcetín que contenía dinero en cantidad bastante elevada. En el armario había medicamentos y sustancia al parecer hachís... cree que dentro de una bolsa de deportes grande. Al ver la cantidad de hachís grande pararon el registro para solicitar ampliación del registro porque inicialmente solo era para lo del medicamento. Una vez que se continuó el registro, .......ella permaneció custodiando el domicilio...después junto con un compañero acudieron a una farmacia para realizar el pesaje de todo lo que había dentro de la bolsa de deporte. Recuerda que pesaba la bolsa entre 12 y 15 kilos, no puede precisar. No intervino en comisaría en el recuentro de la sustancia intervenida.

Finalmente, reconoció su firma en el acta de entrada y registro (folio 116), refiriendo además que encontraron una resolución judicial a nombre del acusado en un mueble donde estaban las recetas y otros efectos.

Agente de la Policía Nacional con nº NUM007 quien igualmente señaló que intervino en el acta de entrada y registro, 'en el comedor encontraron un talonario de recetas,....documentación del detenido, que eran papeles del Juzgado a su nombre....en la mesa del comedor había una balanza de precisión y unas bellotas que parecían de hachís. En el dormitorio, en el armario, apareció una bolsa con Rivotril y una bolsa con hachís. A la vista de ello se paró el registro para pedir ampliación del mandamiento judicial....lo de la habitación lo vio pero no participó.

J) Agente de la Policía Nacional con nº NUM013 quien manifestó que participó en la vigilancia el día de la detención del acusado 'desde por la mañana hasta que le dieron el relevo....estuvo en las inmediaciones del domicilio de la DIRECCION001 NUM003 de Fuenlabrada...no le vieron salir en ningún momento...sabía que había gente dentro porque subió una ventana'.

Asimismo, ratificó el acta de vigilancia obrante al folio 240 efectuado en torno al domicilio de la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 de Fuenlabrada.

K) Finalmente, Policía Nacional con nº de carnet NUM014 quien reconoció su firma en el acta de vigilancia obrante al folio 239 de fecha 24-6-2015 en el que refleja como en el seguimiento efectuado vieron al acusado Alonso introducirse en el interior del portal nº NUM003 de la DIRECCION001 de Fuenlabrada, detectando como se asomaba después por el balcón del primer piso en diversas ocasiones a lo largo de la tarde.

Asimismo, refirió que no intervino en la entrada y registro practicada ni en la detención del acusado, pero sí que tre compañeros llevaron a Farmacia las drogas intervenidas en el mismo, 'firmando el declarante porque era el más antiguo de ellos...también estuvo presente en el acta de pesaje y muestreo'.

Finalmente, a la pregunta de dónde se almacenaba la sustancia estupefaciente que se incauta en la entrada y registro, manifestó que 'en la que recogió de la caja fuerte donde estaba custodiada'.

En concordancia con dichas declaraciones consta como hemos visto, informe pericial efectuado por la División de estupefacientes de la agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios sobre el análisis de la droga, con el resultado referido anteriormente, (folios 468 y ss), así como informe de valoración de dicha sustancia (folios 464 y ss), con el resultado también antes reflejado. Informes no impugnados.

El resultado probatorio anterior evidencia que el acusado residía en el domicilio de la DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , en el que se realizó la entrada y registro y se intervino la sustancia estupefaciente, relejándose así en los seguimientos policiales previos, en la declaración de la persona que aparece formalmente como arrendataria de la vivienda en la que se encontró documentación y efectos del acusado, y en el hecho de que se le intervino a este último las llaves del domicilio en el momento de su detención. Reflejando también la clara vinculación del acusado con la sustancia intervenida en el salón y con el dormitorio del domicilio en el que el mismo residía, sin que se hubiera vulnerado la cadena de custodia que apunta la defensa.

Al respecto, a través de esta se pretende garantizar la 'mismidad' de la prueba (por ejemplo, SSTS del 27 de Enero de 2010 y del 14 de Octubre de 2011 ), de manera que se tenga la seguridad, y en relación con el caso que nos ocupa, que la sustancia analizada, es la misma, y en la misma cantidad que la que fue ocupada en la vivienda reseñada. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido señalando que una posible irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa ( STS del 4 de Junio de 2010 ). Asimismo, indicando la Sts 15 del 12 de 2016 que la cadena de custodia tiene un carácter meramente instrumental y sólo sirve para garantizar que la droga analizada es la misma e íntegra la materia intervenida, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se recoge, se traslada y se analiza, es lo mismo en todo momento ( SSTS 320/2015 de 27 de mayo y 160/15 de 10 de marzo ) sin que se hayan producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidada, y, que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad

En el presente supuesto, como hemos expuesto anteriormente, se ha aclarado la invocada discordancia entre el acta de entrada y registro y la diligencia policial posterior de recuento, evidenciando el resultado de la prueba practicada la ausencia de elementos objetivos que permitan arrojar duda alguna sobre la identidad de la sustancia estupefaciente intervenida, desprendiéndose por el contrario una escrupulosa actuación de los agentes policiales que procedieron a su recogida la custodiaron en una caja fuerte y la remitieron a Farmacia para su análisis, en la forma detallada por cada uno de ellos.

B) CALIFICACIÓN JURÍDICA

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, (en cuanto al hachís) en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , en concurso de normas del art. 8.4 del C.P . con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) previsto y penado en el artículo 368 del mismo texto legal .

A respecto, señala la jurisprudencia del TS, así el ATS 14 de de enero de 2016, que 'el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso'. El art. 368 castiga así el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas , dice la STS de 9 de diciembre de 2015 'con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: los que ejecuten actos de cultivo, elaboración otráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

En relación con los elementos que exige el tipo penal imputado, la STS de 12-4-2000 señala como la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración,tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma detráfico, transporte, tenencia con destino altráficoo acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y) el elemento subjetivo tendencial del destino altráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas'. Todos estos elementos están presentes en los hechos declarados probados y resultan acreditados con una valoración conjunta y en conciencia de las pruebas practicadas . Concurre así la posesión de lacocaínayhachís, en sus respectivos casos, como elemento objetivo del tipo, pues el acusado se encontraban en posesión o tenían a su disposición las sustancias intervenidas En cuanto a las sustancias incautadas, lacocaínaes una sustancia que causa grave daño a la salud estando incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 sobre sustancias Estupefacientes, ratificado por España el 3 de febrero de 1966. Y elhachíses una sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, pero sometidas igualmente a control internacional, incluida en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977; y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art 96 núm. 1 de la Constitución .

Finalmente concurre el elemento intencional o finalidad detráfico, difusión o comercialización de cómo se desprende de la cantidad de las sustancias intervenidas. Según declara el ATS, Sala 2ª, de 10-4-2014 , es doctrina reiterada que 'la preordenación altráficoconstituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 )'. A su vez en cuanto al delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) este es notoria importancia al superar con creces los parámetros que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto que en el caso del hachís seria de 2. 500 gramos

La posesión del hachís y la cocaína se infiere claramente estaba destinada al tráfico ilícito a terceras personas dado lo elevado de su cantidad.

QUINTO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código penal , el acusado Alonso , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, habiéndose contado con una contundente prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio tal como se ha expuesto.

SEXTO.-En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- En orden a la graduación de la pena, el art. 368 del Código Penal prevé una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratara de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y de multa del tanto al duplo en los demás casos.

Por su parte, el art. 369 del C.P . recoge como se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra, entre otras circunstancias, 5 que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

A su vez, el artículo 66.6 Cp . indica como los Jueces y Tribunales cuando no concurran atenuantes o agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Finalmente, el art. 8.4. C.P ., en supuestos de concurso de normas como el que nos ocupa, recoge como el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

En el presente supuesto, atendiendo por una parte a la ausencia de antecedentes penales computables del acusado, y por otra el daño a la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga intervenida si hubiera llegado al mercado ilegal y el valor de la droga en este mercado, según la tasación obrante en la causa, atendiendo al concurso de normas apreciado a penalizar de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 8.4. del Código Penal , se considera pertinente fijar la pena en 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad

OCTAVO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, según el artículo 123 C.P ., así como decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos conforme a lo previsto en los artículos 123 y 374 del Código Penal ..

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alonso como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.5 del Código penal , en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud el artículo 368 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.