Sentencia Penal Nº 607/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1189/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0005814
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1189/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 54/2015
Apelante: D./Dña. Josefina
Procurador D./Dña. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
Letrado D./Dña. JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 607/17
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLÓ
MAGISTRADO: DOÑA ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 29 de septiembre de 2017
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada: como
apelante Josefina representada por el Procurador Don Francisco Franco González y asistida por el Letrado
Don José María Gómez Rodríguez; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Probado y así se declara que el día 17 de julio de 2008 la acusada recibió en su cuenta de ING Direct la cantidad de 2450 €. Dicha cantidad Provenía de la cuanta que Virtudes tenía en la entidad Open Bank la cual no había autorizado la operación y que había sido realizada por otra persona no identificada, trabajadora de open Bank con la que la acusada estaba en connivencia. El día 24 de julio de 2008 la acusada recibió en su cuenta de ING Direct la cantidad de 3150 € cantidad que fue devuelta sin que se acredite la intervención del acusada en dicha transferencia. El día 24 de julio de 2008 Eutimio recibió en su cuenta de La Caixa la cantidad de 2100 € sin que se haya acreditado intervención alguna de la acusada.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: ' Debo condenar y condeno a Josefina como autor de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la referida, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, plantea una doble línea de defensa: de un lado, sostiene que existió un error en la valoración de las pruebas que ha conducido a la indebida condena de la recurrente pues realmente 'no existe ni una sola prueba' que avale la inferencia obtenida por el Juzgador; y de otro, subsidiariamente, que de mantenerse la condena, la responsabilidad sería a título de partícipe lucrativo, conforme establece el art.122 CP .



SEGUNDO.- Dado el primer motivo del recurso, resulta necesario recordar que resulta de notorio conocimiento que cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el órgano 'ad quem' ha de comprobar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.

Y ello, porque como ha recordado no hace mucho, la STS 26-5-2016 Recurso de casación 2267/2015 'no es posible una nueva revaloración de los hechos, pretendiendo sustituirla por la del recurrente, ni tampoco puede imponerse la del Tribunal de casación (o de apelación, añadimos nosotros) dado , que carece de inmediación. Esta Sala solo tiene que analizar que las conclusiones y juicios de valor emitidos por el Tribunal de instancia sean conformes a las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, o en otros términos, que sus apreciaciones valorativas no son arbitrarias, irracionales o absurdas'.

Si lo anterior es aplicable a un Tribunal que por definición es imparcial, mucho más lo es a quien es parte interesada y en su legítimo derecho de defensa pretende reevaluar las pruebas pro domo sua.



TERCERO.- En el recurso se afirma que no concurren en el presente caso 'la razonabilidad de la valoración y su suficiencia para provocar una certeza concluyente , además, se llega a enfrentar lo que denomina la 'versión del Juzgador' con la de la acusada.

Pues bien, en la STS 2-12-2014, Recurso de casación 823/2014 se dijo : 'salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

Y por otro lado, dada la imposibilidad de considerar el 'juicio valorativo' del Juzgador, una versión, lo que es propio de las partes, no es posible situar en el mismo plano al órgano imparcial que enjuicia el caso y a una de las partes pues como se dice en la precitada resolución ' No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada' .

En consecuencia, en la labor de control de la inferencia obtenida por el 'Juez a quo', nos es posible la revisión de los juicios de inferencia de instancia, si bien la STS 3-3- 2012 (Rc 795/2011 ) que recuerda la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional en la materia, impide un juicio revisorio, al margen de la inmediación, de los elementos objetivos y subjetivos atinentes a la conducta del sujeto activo vedando sustituir el criterio de la primera instancia construido a partir de la percepción de pruebas personales directas.

Por ello, habrá que mantener la decisión del órgano de enjuiciamiento siempre que el proceso valorativo se haya motivado o razonado adecuadamente, debiendo ser únicamente rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, art. 24.2 CE , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.



CUARTO.- Procediendo al debido examen de la sentencia, no sólo hay que descartar la inexistencia de pruebas de cargo, sino que no encontramos ese 'manifiesto y claro error 'de tal magnitud que obligue a rectificar los hechos declarados probados.

En efecto, el indebido ingreso en la cuenta de la acusada; su falta de explicación , o mejor su negativa en el juicio a dar una explicación de los hechos y en particular de lo que sostuvo en instrucción, que el Juez señala es confuso y poco creíble; la identidad no comprobada de la persona que manifestó le hiciera la indebida transferencia; así como que resulta coherente que fuera una tercera persona que trabajara en el banco, cuando ella había dejado de prestar sus servicios en la entidad la que usando de sus claves, facilitara la operación; e incluso el documento que refleja al operación, que aunque no tenga carácter de documento público, no se desacredita sin más, por el mero hecho de señalar su carácter privado, conducen a una inferencia que es la más razonable, sobre lo ocurrido y que se plasma en la sentencia.

Particular importancia tiene en el 'juicio de inferencia' que ha llevado a la condena, la valoración de las pruebas personales realizadas con inmediación judicial, la decisión de la acusada de no declarar en el juicio, que si bien no puede implicar, por ese simple hecho, considerarle autora de los hechos de que se le acusan, no obstante, como dice la STS nº 1073/2012 de 29-11-2012 , ' no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... ' Y en igual sentido, han proliferado pronunciamientos en idéntica dirección: SSTS 554/2000 de 27 de marzo ó 358/2004 de 16 de marzo ). Como señala la STS 874/2000, de 24 de mayo , ' el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos. ' Y por otro lado, la STC 26/2010, de 27 de abril matiza reiterando el valor corroborador que en ciertas situaciones puede tener ese silencio, que ' A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontece en el presente caso.' Por todo ello, al no haber combatido en el juicio la aquí apelante, mediante una explicación satisfactoria el hecho de haber llegado a su cuenta , de modo inconsentido por su titular, una cantidad procedente de otra cuenta del mismo Banco donde trabajaba, sin que procediera a denunciarlo de modo inmediato, ese hecho tiene un peso decisivo en el caso.

Desestimamos, en razón de todo lo dicho, el motivo relativo a la valoración y motivación de las pruebas practicadas.



QUINTO.- Por último, se plantea como subsidiaria, la posibilidad de transmutar la responsabilidad penal a titulo de autora de la apelante por su participación a título lucrativo, que llevaría a la consecuencia de eximirla del delito por el que viene condenada y de obligarla, simplemente, tal como establece el art.122 CP a restituir la cosa o resarcir el daño hasta la cuantía de su participación.

Pero es requisito esencial para aplicar este artículo que el partícipe no sea condenado como coautor o cómplice del delito y además, como dijera la STS 298/2003, de 14 de marzo 'el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis', en concepto de autor o cómplice'.

Y en cuanto a los requisitos, para la aplicación del art.122 CP podemos recoger los siguientes: A) Aprovechamiento por título lucrativo. Es decir, que el beneficio proceda de una adquisición que no sea fruto de un negocio jurídico con el autor del delito , esto es, la adquisición de bienes no debe ser por título oneroso, en cuyo caso, se abriría la posibilidad de imputación del tercero ( STS 1024/04 de 24 de septiembre ).

Lo verdaderamente importante es que el aprovechamiento del tercero se produzca sin contrapartida, de carácter oneroso ( STS nº 986/2009 de 13 de octubre ).

B) Desconocimiento de la procedencia de los efectos. El participe por título lucrativo ha de desconocer que los efectos de los que se aprovecha provengan de la comisión de un delito. Pues si se acreditara lo contrario su conducta podría ser constitutiva de un delito de receptación del art. 298, que supone participar a posteriori en un delito económico, con ánimo de lucro, con conocimiento de su comisión mediante una ayuda al responsable consistente en aprovecharse de los efectos del mismo, o recibir, adquirir u ocultar tales efectos.

y C) Ausencia de intervención en el delito. El participe por título lucrativo ha de estar al margen del delito del que proceden los efectos de los que se aprovecha, ya que si existiese algún grado de participación, su responsabilidad sería penal, exigible a título de coautor o cómplice.

Pues bien, habiendo dado por probada su participación debidamente informada al tiempo de suceder los hechos, resulta inútil pretender la aplicación de otro título distinto de responsabilidad, para lo que sería necesario que no hubiera quedado acreditada su conocimiento y participación en el delito producido.

En consecuencia, se desestima igualmente, este motivo del recurso.



SEXTO.- En razón de todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso, con declaración de oficio de las costas procesales de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Josefina contra la sentencia de 3 de mayo de 2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, mantenemos la sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.