Sentencia Penal Nº 607/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1592/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Rollo de apelación nº 1592/2018
Dimana del Nº 000344/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº607/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados
que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia nº 418/2018, de 2 de octubre,
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 344/2018 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, siendo partes:
Apelante, acusado, Eutimio , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Elena
Soler Górriz, y asistido de Letrado, en la persona de Dª Julia Claudia Utrillas Borrell.
Y como apelado:
MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª María Sotos Falgueras.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación señalada para el 20 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo CONDENAR y CONDENO a Eutimio , como responsable en concepto de autor de un delito de simulación de delito, con la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de 3 euros y laresponsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas.' Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen: 'El 8 de julio de 2017, a las 21'23 horas, el acusado, Eutimio -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 1 de julio de 2016 como autor de un delito leve de estafa y por sentencia de 30 de junio de 2017 como autor de un delito de hurto- se presentó en la comisaría de la Policía Nacional de Mislata y ante la Agente de dicho Cuerpo n.º NUM000 formuló denuncia, sabiendo que no eran ciertos los hechos objeto de la misma, en los siguientes términos: 'Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos a las 20:00 horas, del día 08/07/2017, en vía pública urbana, Calle Colón, footlokr, de Valencia. Que en lugar y fecha reseñados el compareciente se encontraba saliendo del citado establecimiento, cuando notó como una persona de un golpe le quitaba el bolso que portaba en la mano y en el que portaba los objetos reseñados más abajo. Que cuando se ha percatado ha comenzado a forcejear con dos varones, los cuales tiraban del bolso, y en un momento dado uno de ellos le ha empujado, cayendo al suelo. Que las características de los individuos son, tez morena, complexión delgada, 170 centímetros de altura y vistiendo uno de ellos camiseta verde y ambos gorra oscura, no pudiendo aportar más datos de los ya reseñados. Que el compareciente aporta un parte médico del centro Hospital Virgen del Consuelo, el cual se adjunta a las presentes...'.

En efecto el acusado, para dar visos de veracidad a la denuncia, había llegado a presentarse en el servicio médico de urgencias del Hospital Virgen del Consuelo de Valencia manifestando que había sufrido una agresión y refiriendo diversos dolores que dieron lugar a que se le diagnosticase 'cervicalgia postraumática', presentando este informe médico en la Comisaría, que quedó adjuntado a su denuncia.

El atestado en el que la Policía Nacional recogió la expresada denuncia fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, que dictó auto de 20 de septiembre de 2017 en el que acordaba incoar las Diligencias Previas nº 1580/2017 y al mismo tiempo las sobreseía provisionalmente por falta de autor conocido.

El acusado compareció en dependencias policiales el 12 de julio de 2017 reconociendo la falsedad de la denuncia.

El acusado trabaja y percibe un sueldo de 700 euros mensuales.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación en escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2018. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia y el consiguiente pronunciamiento absolutorio y, de forma subsidiaria, la calificación de los hechos en grado de tentativa con imposición de pena de multa en la extensión de 45 días, con cuota diaria de 3 euros.

A tal efecto señaló, primero, la atipicidad del comportamiento del acusado por ausencia de antijuricidad material en la acción al no quedar lesionado el bien jurídico protegido con el delito de simulación. Y ello porque realmente fue víctima de ilícito en cuanto que en efecto se le sustrajo sus pertenencias, pero no lo fue por el procedimiento del robo sino que se trató de un hurto. Éste se produjo porque se dejó abierto el portamaletas de su motocicleta y le quitaron sus pertenencias del interior del compartimento. Así lo reconoció de forma voluntaria cuando acudió a comisaría, así lo hizo en su declaración de instrucción, así se recogió en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, y así lo manifestó también en la vista del juicio oral.

Estima, sigue el recurrente, que con su proceder no ha generado ninguna actuación inútil pues en todo caso se debió formar proceso penal para averiguar el autor del ilícito del hurto. Se remite así a la consideración de que la introducción de datos falsos en una denuncia manifestando circunstancias propias de robo con violencia frente a las reales de hurto no provoca actuaciones procesales innecesarias y, por tanto, no dan lugar a simulación. Cita así tres resoluciones de otras tantas secciones de la Audiencia Provincial de Valencia y otras de Audiencias Provinciales de Barcelona y Granada.

De manera subsidiaria al anterior planteamiento arguye la aplicación del desistimiento voluntario del art.

16-2 del C. Penal para evitar la consumación del ilícito. En el momento de retractarse no se había realizado actuación judicial alguna. Agrega que incluso el atestado no se debió remitir a la autoridad judicial que dictó el auto de sobreseimiento del día 19 de septiembre de 2017 toda vez que no había autor conocido, evitando así actuaciones procesales inútiles. De igual manera y si alguna actividad policial se hubiese desarrollado, no sería inútil en la medida en que el hecho delictivo sí ocurrió. Reproduce así el tenor de sendas sentencias de las Audiencias Provincial de Valencia y Tarragona en el sentido interesado.

Y de manera subsidiaria a los anteriores planteamientos argumenta la calificación de los hechos como cometidos en tentativa de art. 16-1 del C. Penal, con la consiguiente minoración del reproche en uno o dos grados en la aplicación del art. 62 del C. Penal.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló el día 20 de noviembre de 2018 para deliberación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO:Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- De la atipicidad del hecho por falta de antijuricidad material de la conducta.

La apreciación de este argumento pasa por la factica de considerar probado que el acusado sufrió una sustracción al descuido. Es decir, pasa por la consideración de que en el relato de hechos probados se hubiese producido una omisión. Y la omisión, en cuanto relevante, supondría la nulidad de la sentencia para la debida integracion por el Juez a quo en la valoración que a él compete.

Al respecto de la oportunidad de apreciar la omisión y la consiguiente nulidad para expreso pronunciamiento, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Sentencia nº 712/2016 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de 28 de diciembre, recurso nº 1461/2015. Pone de manifiesto la necesidad de disponer de un relato de hechos probados en que se contenga la circunstancia que excluya la tipicidad del ilícito.

'En el caso que nos ocupa los recurrentes fueron condenados como autores de un delito continuado de falsedad en documento publico de los artículos 392 en relación con los artículos 390.1.2 y 74 del Código Penal, la motivación que precipita en tal convicción judicial sostiene, en el primer párrafo del fundamento segundo de la sentencia, que 'se imputa tal delito al suponer falsas las manifestaciones y ventas realizadas por los acusados en las escrituras publicas y su aportación al expediente tributario', continúa la sentencia en el mismo fundamento, en el párrafo sexto, 'En el presente caso los acusados han introducido en las escrituras publicas documentos privados sobre negocios simulados con la finalidad de obtener un provecho tributario'; sin embargo estas circunstancias fácticas no han sido recogidas en los hechos probados . De una lectura detallada de la premisa fáctica declarada como probada, se relatan o describen las ventas de parcelas, como hechos generadores de la obligación tributaria, pero nada se dice sobre la ficción de tales hechos y su documentación mediante documentos creados ex novo ad hoc para dar apariencia de esa realidad.

Nos hallamos ante una insuficiencia de hechos probados que implican una incongruencia de la sentencia , en este caso concreto en el relato fáctico , que es el punto en la sentencia que ha de concordar con el fallo, se ha omitido toda mención a la conducta típica (de falsedad) por la que han sido condenados los acusados , algunos recurrentes en esta instancia. Y este Tribunal entiende que esta insuficiencia, mejor dicho ausencia, no puede integrarse con las consideraciones jurídicas que realiza posteriormente la juez a quo en su argumentación jurídica, y esto es así , porque como ha declarado la S.T.S.

de fecha 9-6- 98 los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar e integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado; Dice la STS 347/2012, de 25 de abril , con cita de las SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2 , que el art. 248 Ley Orgánica del Poder Judicial exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del ' factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador . Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos . Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley . Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.' Sentencia nº 25/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, de 10 de enero, recurso 397/2016. No es causa de nulidad de la sentencia la exclusion de hechos sostenidos por alguna de las partes pero que son irrelevantes o que se han considerado no probados -en este caso se deberá recurrir el error en la valoración de prueba-: 'Hasta aquí un resumen de la primera alegación del recurso de apelación.

No compartimos esta alegación en la que se sustenta una petición de nulidad de la sentencia pues en los hechos probados de la resolución recurrida se recogen todos los elementos del tipo por el que resultó condenado el apelante , y se recogen asimismo todos los hechos por los que se había formulado acusación.Se reprocha a la sentencia que no contemple en los hechos probados la existencia de un forcejeo y que la denunciante causó al apelante lesiones en un oído y que lo mordió, pero nadie acusó por tales hechos y la defensa no planteó un relato de hechos alternativo ni pidió la aplicación de legítima defensa. Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace mención a que alguna de las lesiones que constan en los partes médicos del recurrente fueron causadas por la denunciante, pero se dice que fueron ocasionadas para defenderse, por lo que ninguna relevancia tenía éste hecho a la hora de la calificación jurídica. Es decir en los fundamentos de derecho de la sentencia no se entienden acreditados hechos que de llevarlos a los hechos probados determinen una calificación jurídica distinta , pues lo único que se dice es que las lesiones que tenía el apelante se las ocasionó la denunciante para defenderse; en la fundamentación jurídica de la resolución no se da por probado un forcejeo en igualdad de condiciones en el que ambos integrantes de la pareja sufrieran lesiones. Por todo ello la pretensión de nulidad no puede prosperar ya que en los hechos probados constan todos los elementos del tipo por el que se condena. Cuestión distinta es que exista una valoración incorrecta o ilógica de la prueba y en realidad la prueba acredite un forcejeo en condiciones de igualdad pero tal defecto en caso de existir se corregiría en el propio recurso de apelación pues también se alega error en la valoración de la prueba como examinaremos en el siguiente fundamento de derecho, y no a través de una nulidad de sentencia.

En este sentido señala el TS en sentencia de 10 de julio de 2015 que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 . En este caso los hechos probados de la sentencia son muy claros y lo que se pretende en el recurso es que se añadan otros que serían irrelevantes pues insistimos en la fundamentación de la sentencia lo único que se dice es que las lesiones ocasionadas al recurrente fueron para defenderse.' Sentencia nº 261/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de 9 de abril, recurso 2/2018. Incide en los mismos terminos de la sentencia arriba indicada de la A.P de Madrid. Asimismo plantea la oportunidad de nulidad por generar indefensión.

'Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo número 643/2009 de 18 de junio 'El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora.

Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito , que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, estas de culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la 'verdad jurídica' obtenida por el Tribunal sentenciador . Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS 1752/2000 de 17-11 , 283/2002 de 12-2 ).

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba sino también sobre la aplicación de la Ley.

En este sentido la STS 945/2004 de 23-7 , señaló que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no solo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

Con los hechos declarados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo , de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Por ello la idea de la Ley 28-6-33 al introducir este motivo de casación, artículo 851.2 LECRIM que conduce a la nulidad la sentencia, fue evitar que en las sentencias solo se transcriban los hechos alegados por las acusaciones y, a continuación, se señala 'hechos que no han resultado probados'. Por ello el precepto exige una declaración positiva , esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que , en tal caso, puede añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados . En otras palabras, en el relato factico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa, puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigne una formulación positiva de los hechos que han resultado probados'.

En el presente caso la Juzgadora de Instancia ha optado por la formula genérica de tener por no probados los hechos que hemos indicado, sin precisar qué ha quedado probado, pese a que en la valoración de la prueba se hace referencia a episodios facticos acreditados que no se declaran expresamente como probados en el referido relato fáctico.

Al respecto, la omisión de toda descripción de hechos que pudieran haberse declarado probados, pude dar lugar a una situación de manifiesta indefensión para la acusación, ya que el Tribunal debe de partir de un juicio de subsunción de los hechos probados en la norma jurídico penal . Ello puede incidir en el examen de una alegación vinculada con la valoración de la prueba y su racionalidad.

Por otra parte tal indefensión, material es más significativa cuando se trata de revisar en apelación una sentencia absolutoria, ya que las facultades del tribunal quedan limitadas al tener vetada la posibilidad de apreciación de pruebas personales que directamente no se hayan practicado ante el mismo. Todo ello según ha declarado reiteradamente el TC y el TEDH. A mayores la Ley 41/2015 por la que se reforma la LECRIM, asume en cierta medida estos planteamientos, al restringir en la norma positiva la posibilidad de revisión de los hechos en contra del encausado absuelto, o pronunciarse sobre el agravamiento de la condena impuesta, al margen de la mera revisión jurídica de la sentencia.

En suma la sentencia incurre en omisión en los hechos probados, al no declarar cuales han quedado probados, con infracción de los dispuesto en el artículo 142.2º de la LECRIM , respecto a la necesidad de que se haga declaración expresa y terminante de hechos probados y a la necesidad de que exista una secuencia lógica entre esta expresión y las cuestiones que deban resolverse en la sentencia . Ello es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva que subyace a la actividad jurisdiccional, que es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados, pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.' Y sentencia nº 302/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 13 de julio, recurso 872/2018. Alude a la posibilidad de que solo se recoja en el relato los hechos que se consideran acreditados: 'Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 23 de abril de 2.015 que la jurisprudencia ( SSTS 24/2010 de 1 de febrero y 643/2009, de 18 de junio entre otras) ha elaborado algunos parámetros interpretativos sobre la omisión de hechos probados que son expuestos por la STS 1-12-2013, nº 1028/2013 : a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados .

b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados .

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa. ' Y tan solo y por la remisión que se hace en la sentencia anterior a la del TS de 23 de abril de 2015, en ésta se recoge, de forma expresa, que la irregularidad en la confección del relato de hechos probados constituye motivo de nulidad del art. 238-3 de la LOPJ por la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el art. 142 de la Lecr.

Lo anterior se pone en relación con el art. 240 de la LOPJ, de manera que la pretension de inclusion del relato fáctico que alce la punibilidad de la conducta pasa la por la declaración de nulidad en el supuesto de que en efecto se hubiese hecho valer tal aspecto fáctico en primera instancia y no se haya pronunciado el Juez a quo sobre el particular. Y es notorio que la parte recurrente no ha interesado la nulidad, resultando ocioso entrar en si el Juez a quo ha acometido o no la consideración del aspecto fáctico que la parte sostiene.



SEGUNDO:Atipicidad de la conducta por el desistimiento voluntario del art. 16-2 del C. Penal.

En este caso el recurrente construye el concurso de este motivo en el desistimiento anterior al inicio de las actuaciones judiciales, y argumenta que además y por no haber autor conocido, la acción no debiera haber llegado a las autoridades.

Al respecto y sobre el primer extremo, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Sentencia nº 235/2016 de esta Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 15 de abril, recurso 89/2016.

'Y, respecto a las formas imperfectas de ejecución de este delito , la Sentencia del Tribunal Supremo número 967/2010, de fecha 29 de octubre del año 2010 , recuerda que: 'El tercer motivo lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por el cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, y también cuestiona la aplicación del artículo 457 del Código Penal, en el que se regula el tipo pena de la simulación de delito. Aduce el recurrente que su denuncia ante la Guardia Civil de la desaparición de las palas descargadoras no generó actuación procesal alguna, por lo que no se habría consumado el delito imputado, circunstancia que debería haber determinado la absolución. Pues bien, a ese argumento le ha respondido la Audiencia reduciendo la tipificación delictiva a una mera tentativa de simulación de delito, precisamente por la falta de consumación que el recurrente refiere. Se ajusta así la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta Sala , que considera la simulación de delito como un tipo penal de resultado, que aparece constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casosen los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal . Este elemento del tipo ya no se estima, pues, como una condición objetiva de punibilidad sino como el resultado de la acción típica ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.916/2002, de 9 de enero de 2003 ; y 252/2008, de 22 de mayo)'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 3.011/2009, de fecha 21 de diciembre del año 2009 , que: 'Alega el recurrente en síntesis, en primer lugar, que no debió ser condenado como autor de un delito de simulación de delitos porque la denuncia que presentó por sustracción del vehículo no dio lugar a actuación procesal alguna ... han de decaer las alegaciones del recurrente. Respecto a la supuesta infracción del artículo 457 del Código Penal , porque se ha condenado al recurrente como autor del delito allí previsto a pesar que no existieron actuaciones procesales derivadas de la denuncia por él presentada, hemos de hacer mención, como de hecho hace el recurrente, a la doctrina de esta Sala - Sentencia del Tribunal Supremo 1.221/2005 de 19 de octubre , o 382/2002 de 6 de marzo , con citación de otras anteriores- según la cual, la citada infracción penal es un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente , de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal , por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad . En consecuencia, aun en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado , que es precisamente como lo califica la Sentencia dictada, que por tanto no incurre en ninguna infracción legal'.

En el presente caso, no se discute que la recurrente denunció , ante las fuerzas policiales, una denuncia por hechos, falsos en tanto que no habían ocurrido, constitutivos de delito (folio 21); motivando esa denuncia, remitida al Juzgado de Instrucción de Guardia el mismo día de su interposición (folio 23), la incoación de un procedimiento judicial , en concreto, las diligencias previas número 2.312/2012 del Juzgado de Instrucción 1 de Gandia (folio 25). El delito objeto de condena en el fallo apelado debe, pues, entenderse efectivamente cometido por la apelante, y consumado , pese a lo alegado en el recurso; y estos motivos de apelación no podrán ser estimados.' Sentencia nº 428/2016 de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, de 25 de octubre, recurso nº 835/2016.

'

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se contrae a la inexistencia de daño a la Administración de Justicia e inexistencia de infracción del bien jurídico protegido. Tales consideraciones no pueden aceptarse, la recurrente cometió el delito de simulación de delito, consistente en denunciar falsamente el robo con intimidación denunciado, como medio para cobrar la indemnización con cargo al seguro , lo que dio lugar a la incoación de las actuaciones policiales y judiciales posteriores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2005 dice: 'En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación. Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura la simulación de delito como un tipo penal de resultado, que aparece constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal .

Este elemento del tipo ya no se estima, pues, como una condición objetiva de punibilidad sino como el resultado de la acción típica ( SSTS. 1916/2002, de 9 de enero de 2003 ; y 252/2008, de 22 de mayo y 967/2010 de 29 de octubre ), y lo que debemos analizar es si la incoación de las diligencias previas y su inmediato archivo por no conocerse el autor, sin una investigación efectiva por parte del órgano judicial, integra plenamente el concepto normativo de actuación procesal, y por lo tanto llega al perfeccionamiento del delito sin que el desistimiento pueda por ello ser eficaz ; y en este caso así debe ser estimado , la incoación de las diligencias previaspor dos veces sin perjuicio de su sobreseimiento ( Auto de fecha 15 de abril de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ibi en las Diligencias Previas nº 344/2010, y Auto de fecha 5 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ibi en las Diligencias Previas nº 411/2010) no cabe duda que son verdaderos actos procesales, que conducen a la consumación del delito, habiéndose producido ya la lesión al bien jurídico protegido que es la Administración del Justicia .' Sentencia nº 115/2018, de 24 de julio, de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, recurso 4/2018: '

TERCERO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 6 de junio de 2017 : 'El art 457 castiga al que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses.

La jurisprudencia del T.S. con relación a los requisitos o elementos del tipo de simulación de delito delart. 457 del C.P. viene manifestando y recordando que los elementos que configuran este delito son: a) acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación; b) que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal, teniendo en cuenta que, en todo caso , la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales : c) el tipo subjetivo, que se íntegra con el conocimiento de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa ( SSTS 252/2008, 22 de mayo ; 1221/2005 , 19 de octubrey1550/2004, 23 de diciembre ).' ( STS 2ª-18/09/2009-15/2009 )'.

Y la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2018 razona que en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2003 se decía :' En efecto en el tipo delictivo enjuiciado la efectiva provocación de actuaciones procesales no constituye una condición objetiva de punibilidad, como pretende el recurrente, sino el resultado delictivo , como ha declaradoesta Sala en la Sentencia de 17 de mayo de 1993 , resolución en la que se apoya correctamente la sentencia de instancia, por lo que cabe apreciar la eventual concurrencia de grados de ejecución distintos de la consumación , y sancionar por ello los casos de tentativa.

Añade que ' la necesidad político-criminal de la pena de este delito no depende de que se hayan producido o no actuaciones procesales, pues el peligro de que éstas tengan lugar tiene ya relevancia social suficiente como para atacar la confianza en la vigencia de la norma . Por lo tanto, el legislador no ha tenido ninguna razón para condicionar la punibilidad a la producción de actuaciones procesales y renunciar, por consiguiente, a la punibilidad de la tentativa y la frustración (coincidentementeSSTS 2-5-70y31-10-73) en elart. 338 CP73', no apreciándose razón alguna para modificar dicha doctrina respecto de la nueva redacción del tipo incluida en elart.457 del CP95'.

Continuaba diciendo la sentencia mencionada ' Cabe, en consecuencia y como doctrina general, diferenciar en este tipo delictivo tres supuestos en lo que se refiere al grado de ejecución : 1º) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno , por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales' . La tentativa es punible, conforme alart.16 del CP95, porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2º) Cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario o procedimiento previo al juicio de faltas: el delito debe sancionarse como consumado .

3º) Cuando se formula la denuncia por una infracción inexistente o se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno . En este caso, la aplicación delpárrafo segundo del art.16 de CP 1995 , determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado, por desistimiento activo , dado que es el propio agente quien impide la consumación del delito al evitar la producción del resultado.' Aplicado al supuesto de autos, la nota diferencial para con arrepentimiento eficaz radica en que no consta que el hecho a que se reconduce la descripción inicial del ilícito haya dejado de ser un ilícito -ahora hurto- con la confesión realizada ante las autoridades policiales. Por tanto, la expectativa de llegada de la denuncia a los tribunales se mantiene aun con un comportamiento delictivo de menor entidad. Existe, por tanto, la perspectiva de provocacion de actuaciones procesales como consecuencia de la correccion de la denuncia situando el ilícito en un hurto. Esta figura participa de la misma expectative de provocacion de actuaciones judiciales que el robo con violencia pese a autor desconocido. Y de hecho en autos, y pese a la corrección efectuada en sede policial a los cuatro días de la denuncia, el atestado se remitió a la autoridad judicial de forma necesaria pues en todo caso se mantenía un ilícito y así se incoaron diligencias y se archivaron por falta de autor conocido. El desistimiento del sujeto agente no fue idóneo pues insistió en la existencia de un ilícito que en autos sigue sin ser cierto y que tiene potencial para provocar la actuación procesal como así ocurrió.



TERCERO:Grado de tentativa.

Sobre la base de las resoluciones arriba reproducidas, es indudable que en autos se ha alcanzado la consumación, el resultado, la intervención del Juez de Instrucción que recibe la causa y la sobresee por falta de autor conocido. Se han agotado todas las fases.

Alega el recurrente que ante la inexistencia de autor la denuncia no tendría que haber llegado a las autoridades judiciales. Pues bien la diferencia entre los delitos de los arts 456 y 457 del Código Penal (Delitos contra la Administración de Justicia) estriba en que mientras que en el primero se exige que la imputación de la infracción penal se dirija contra persona determinada o determinable, en el segundo la infracción penal no se asigna a nadie. De esta manera el legislador se adelanta y prevé de antemano el trato diferencial que a su vez se dará a cada forma de actuar del agente y en efecto otorga un trato más benévolo en general en el reproche penal del art. 457. El legislador contempla como consumada la comducta de denuncia de hecho ilícito falso sin autor conocido y que tiene entidad para provocar la actuación procesal. Es inaudita la idea de que el legislador describa un ilícito concreto y ' per se' en tentativa. Y en la causa se ha colmado la ilicitud con la interdicción judicial obligatoria ante la descripción de un hecho que así es calificado como delito por el Juez de Instrucción con el sobreseimiento por falta de autor conocido y no con el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción penal -calificación que es elemento normativo del tipo-.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey , por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióninterpuesto por la defensa de Eutimio contra la sentencia nº 418/2018, de 2 de octubre, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 344/2018 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus extremos y con declaración de oficio de las costas generadas en el trámite de esta alzada.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Lecr, y a articular mediante el correspondiente escrito presentado en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/