Sentencia Penal Nº 608/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 619/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación Penal nº 619/ 09

Juicio Rápido nº 1032/ 09

Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Gerona a 28 de septiembre de 2009 .

SENTENCIA Nº 608/09

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 619/ 09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en el Procedimiento Juicio Rápido nº 1032/ 09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Horacio asistido del Letrado Sr/ Sra. Joaquim Vidal Gambin y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Sra. Gloria defendida por el Letrado Sra. Anna M. Díez García y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5. 5. 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debía condenar y condenaba a Horacio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas al acusado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. Horacio

en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, así como infracción del art. 468. 2 del C. P .

En definitiva considera el recurrente que de la prueba practicada en el acto de la vista oral y en particular el testimonio de la Sra. Paloma y Sr. Roberto ha resultado probado que es la perjudicada la Sra. Gloria , la que ha permitido el acercamiento del acusado y que por lo tanto resulta de aplicación la doctrina establecida en la SSª del T. S de fecha 26. 9. 2005 .

El motivo de recurso no puede prosperar.

Tras el visionado del soporte CD del acto de la vista oral resulta que Sra. Paloma en ningún momento ha manifestado que fuere la perjudicada la que permitiera el acercamiento del acusado a la misma, sino todo lo contrario, así manifiesta que "... el día 7, 11 de febrero de 2009 lo ha visto rondar por el domicilio, que lo ve casi a diario... lo ha visto cerca de la escuela, del domicilio, en la plaza, en la tienda, en el coche... que sabe que Gloria sigue manteniendo la demanda de divorcio o de separación, y que no le ha permitido entrar en la casa ni que le ha perdonado...". Por otro lado el testigo Don. Roberto y escuchado el acta de la vista oral - con las dificultades de comprensión puestas de manifiesto, que llevaron incluso a la Letrada a manifestar " Señoría no entiendo nada", unicamente ha resultado comprensible que el acusado fue a la casa en Ramadan para ayudar...". Incluso en el supuesto de que dicha " ayuda" no probada por otro lado significara un acercamiento de la perjudicada al acusado en ningún momento sería de aplicación la doctrina invocada.

No comparte la Sala el argumento del hoy recurrente ya que como hemos venido manteniendo en diferentes resoluciones cuando se trata de quebrantamiento de condena - no de medida cautelar- el consentimiento de la víctima sería intrascendente para la calificación jurídica de los hechos dado que no supondría la atipicidad de la conducta, y debe tenerse en cuenta que el acusado quebrantó la condena impuesta en sentencia firme de fecha 25 de junio de 2008 ( no una medida cautelar).

La sentencia del T. S. de fecha 26. 9. 2006 sigue un criterio que ya ha sido consolidado en sentencia de dicha Tribunal de fecha 20 de enero de 2006 si bien en los supuestos que allí se analizan se referían a una medida cautelar de prohibición de aproximación y no a una pena impuesta en sentencia firme como es el caso, y en ambas se afirma que con carácter general "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado".

Puede plantearse una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir conviviendo o relacionándose con el penado, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se haya producido una reconciliación aunque fuera momentánea.

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, no puede olvidarse que la pena es de cumplimiento obligatorio, no pudiendo por ello quedar su ejecución al arbitrio del condenado, ni depender de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso como declara la sentencia citada del T.S. se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

Aun cuando en la sentencia del Alto Tribunal se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme y debe agotarse totalmente hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración ni en la extinción de la condena; por lo que al ser la pena de obligado cumplimiento, consideramos que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la pareja o familia respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja o de otros miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

Por ello, debemos atender exclusivamente a la estructura típica del delito de quebrantamiento de condena que exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en el incumplimiento de los términos de la condena, y de un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de incumplir definitivamente la pena; requisitos ambos que concurren en el caso de autos.

Para la calificación de esos hechos, y por lo expuesto anteriormente, debemos hacer abstracción de la voluntad de la persona protegida y centrarnos exclusivamente en la acción del acusado de la que se desprende sin duda la voluntad definitiva de incumplir la pena.

A mayor abundamiento debemos decir que las discrepancias doctrinales al respecto han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento de la perjudicada - no probado.- en su caso no tendría trascendencia alguna, por lo que la acción del acusado tal y como se hizo en la sentencia recurrida, debe ser calificada como delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P .

TERCERO.- Debe recaer en esta alzada el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Gerona, con fecha 5 de mayo de 2009 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 28 de septiembre de dos mil nueve; doy fe.