Sentencia Penal Nº 608/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 259/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 259/11- 2ª

Procedimiento nº 281/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 608/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 281/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA contra Martin , nacido el 11 de marzo de 1959, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Yolanda Etxebarria Gabiña y defendido por el letrado Sr. Mario Aumente Garcia; Jose Augusto , nacido el 19 de abril de 1947, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Arantza de la Iglesia Mendoza y representado por el letrado Sr. Jose Ignacio Gomara Diez; Bartolomé , nacido el dia 20 de agosto de 1944, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, representado por la Sra. Elena Reges Gangoiti y defendido por el letrado Sr. Javier Beramendi Eraso; Gabriel , nacido el día 11 de marzo de 1959, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Yolanda Etxebarria Gabiña y defendido por el letrado Sr. Mario Aumente Garcia; Onesimo , nacido el día 15 de junio de 1960, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr. German Apalategi Carasa y defendido por el letrado Sr. Bartolome Crespi; Arsenio , nacido el día 4 de octubre de 1964, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Yolanda Etxebarria Gabiña y defendido por el letrado Sr. Aurelio Maria Rodrigo Villuendas, Carmelo , nacido el día 20 de agosto de 1962, con DNI NUM006 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Yolanda Etxebarria Gabiña y defendido por el letrado Sr. Alfonso Ruigomez Gomez; Hernan , nacido el 22 de marzo de 1958, con DNI NUM007 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr. Jaime Villaverde Ferreiro y defendido por el letrado Sr. Vicente Aguirre Izaguirre, como acusador particular la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA representada por la procuradora Sra. Maria Begoña Perea de la Tajada y defendida por el letrado Sr. Guillermo Onaindia Olalde, como parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 29 de noviembre de 2010 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

" ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE METALES S.A (en lo sucesivo DIMSA) fué constituida el día 2 de mayo de 1973, siendo su objeto social la comercialización y tratamiento de metales, subproductos y derivados,escorias y otros, siendo en los años 2002 y 2003 administradores solidarios Bartolomé y Jose Augusto , ambos mayores de edad y sin antecdentes penales.

Que Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era un mero comercial de dicha mercantil.

Que RECICLAJES DE ASUA S.L fue constituída mediante escritura pública de fecha 12 de abril de 1994, siendo su domicilio social el de Camino de Sangroniz nº 5 bajo de Loiu, realizando la gestión efectiva de dicha mercantil y en el referido periodo de 2002 y 2003, Martin , mayor de edad, y sin antecedentes penales. Dicha empresa contaba entonces con un terreno y hasta con ocho empleados (en el 2002) realizando una ampliación de capital en dicho año.

Que PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS S.L (en lo sucesivo PMD) se constituyó en el año 2002, siendo su domicilio social el de Polígono Can Raso, nave E de Tudela (Navarra), siendo su administrador único Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales. Que Arsenio , mayor de edad y sin antecdentes penales,era un comercial comisionista de la misma.

Que RECICLAJES DEL NOROESTE S.L. se constituyó en escritura pública de fecha 3 de noviembre de 1998, siendo su domicilio social el de Barrio de Abajo s/n de Igollo de Camargo (Cantabria), en donde tenía un pabellón en alquiler.

Estas tres últimas mercantiles tenían autorización de la Administración Tributaria de renuncia de la exención de IVA y eran proveedores de DIMSA, junto con otras.

No ha quedado acreditado que DIMSA realizara ventas a terceros sin documentar o ventas en dinero B.

No ha quedado acreditado que RECICLAJES ASUA S.L, PMD S.L, y RECICLAJES DEL NOROESTE S.L emitiésen facturas a DIMSA, que no se correspondieran con entrega de bienes reales. "

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " PRIMERO.- Que he de absolver y absuelvo a Bartolomé , a Jose Augusto , a Onesimo , a Arsenio , a Hernan y Martin , de los delitos por los que venían siendo acusados por falta de pruebas.

SEGUNDO.- Que he de absolver y absuelvo a Gabriel y a Carmelo por falta de acusación.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de MINISTERIO FISCAL y DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal, por auto de fecha 5-7-2011 explicó las razones por las que no accedía a la práctica de la prueba que interesaban los recurrentes en la apelación. Se decía en dicha resolución que el régimen actual del recurso ha quedado sumido en una situación de enorme inseguridad, ya que por un lado el Tribunal Constitucional fija la doctrina de que no puede condenarse en la alzada sin haber practicado la prueba con inmediación por el Tribunal sentenciador, y por otro considera igualmente lícito ajustar la práctica o no de la prueba a que se produzca alguna o algunas de las previsiones del artículo 790 LECrim .

Como la generalidad de las Audiencias Provinciales, ésta tiene el criterio general de no practicar prueba en la alzada fuera de los mencionados supuestos legalmente previstos. La idea de que se generalice la repetición de los juicios en la alzada no está contenida en la doctrina del Tribunal Constitucional, y los perjuicios que se han señalado sobre el sentido y las deficiencias que tendría la prueba repetida están detrás del criterio adoptado.

Por otro lado, ha sido aprobado recientemente el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, ALECrim), elaborado por un grupo de juristas en el seno del Ministerio de Justicia, documento que puede considerarse sumamente ilustrativo del estado de opinión en el ámbito doctrinal sobre la compleja cuestión del recurso de apelación, y que constituye toda una declaración de principios procesales de singular relevancia.

Dicho ALECrim. contiene una regulación acorde con las decisiones adoptadas por esta Sala, y va mucho más allá en su proyecto de regulación del recurso de apelación, ya que impide la práctica de prueba en la alzada si no es a instancia del condenado (art. 635.1, aunque si se practica prueba a su instancia se permite que las partes que impugnen el recurso soliciten a su vez prueba); y niega legitimación a las acusaciones para solicitar la alteración de los hechos probados en caso de sentencia absolutoria (art. 625.2).

Por otro lado, se restringe la posibilidad de interesar la revisión de la valoración de la prueba a que la solicite el condenado (art. 630), revisión que habrá de hacerse conforme a criterios que, con ser de habitual manejo en la práctica de Tribunales, se reproducen a continuación por su particular aplicabilidad al caso:

Artículo 630. Revisión de la valoración de la prueba o del fallo condenatorio

Si el recurrente solicita la revisión de la valoración de la prueba o del fallo condenatorio, el tribunal de apelación revisará el pronunciamiento realizado en la primera instancia, valorando la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, y comprobará que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar, conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

En todo caso, los límites de la presente resolución vienen determinados por la imposibilidad de sustituir la valoración de las pruebas personales efectuada por la Juzgadora por otra que pudiera eventualmente llevar a este Tribunal a una decisión condenatoria en la apelación sin haber practicado con inmediación dichas pruebas personales.

SEGUNDO.- 1º. Recurso de la acusación particular.

Todo el escrito de recurso de la Hacienda Foral se basa en el error en que ha incurrido la Juzgadora al valorar lo que en él se denominan indicios (testificales, periciales, documental) que acreditan, a su juicio de forma palmaria, la operativa en cuya virtud Dimsa ocultó operaciones en "B" reales de compra de chatarra con facturas falsas que le eran expedidas por las empresas denominadas truchas (Reciclajes de Asua S.L., Productos de Metales Diversos S.L. y Reciclajes del Noroeste S.L), de modo que la consecuencia tributaria es que Dimsa se dedujo el Impuesto sobre Valor Añadido consignado en las facturas emitidas por las sociedades ficticias que ni Dimsa soportó (eran facturas falsas) ni las sociedades factureras ingresaron en la Hacienda Pública.

- En opinión de la recurrente, no se ha valorado que las empresas trucha o no tienen ninguna compra imputada o la tienen muy por debajo de sus ventas.

No puede basarse su existencia y reconocimiento de actividad en el aspecto puramente formal de que la Administración Tributaria le concediera la renuncia a la exención en el IVA. Dimsa ya sabía que las facturas de las truchas no respondía a compras reales, luego no es admisible que alegue precisamente que tenían la renuncia a la exención en el IVA.

La concesión de la renuncia no significa que la Administración reconozca como cierto que concurren los requisitos.

Se examinan y rebaten a continuación en el recurso las razones por las que la sentencia va rebatiendo la condición de trucha de las sociedades referidas. Destaca que la sentencia no tenga en cuenta el dato de que carecen de compras imputadas frente a ventas millonarias; destaca los informes efectuados por los actuarios, su escasa o nula infraestructura, su operativa fraudulenta. Carece de importancia en ese sentido que PMD siguiera facturando una vez cambiado el sistema, cuando ya no podía repercutirse el IVA, pues, afirma el recurrente, Dimsa seguía necesitando cobertura para sus compras en "B".

Tampoco es correcto valorar que la contabilidad de Dimsa fuera correcta, pues así tenía que ser cuando las facturas falsas se hacían coincidir exactamente con las compras reales pero ocultas.

En cuanto a operaciones concretas, de las numerosas que aportó la Hacienda Foral la sentencia solo se refiere a 3 documentos CMR y realiza un análisis que el recurrente reputa erróneo sobre adquisición en Portugal de mercancía por PDM que a su vez la habría vendido a Dimsa, lo que a su parecer sólo habría sucedido si PDM estuviera radicada en Portugal, lo que en ningún caso está acreditado.

2. Recurso del Ministerio Fiscal.

En opinión del Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida valora erróneamente la prueba no en cuanto pueda haber dado credibilidad a testimonios determinados indebidamente, sino en cuanto no tiene en cuenta los indicios ofrecidos por las acusaciones, que son omitidos en la sentencia, de modo que concluye que las acusaciones se basan en meras conjeturas y sospechas. Unas veces la valoración así efectuada es errónea; otras trata como indicios lo que no son tales, sino argumentos que las acusaciones esgrimen para rebatir los argumentos de la defensa dirigidos a enturbiar los hechos, como es el caso de la correcta contabilidad de Dimsa. No hay una valoración conjunta de la prueba sino que se alude solo a algunos indicios para desacreditarlos de forma individualizada, cuando su carga reside en su conjunto, aunque la sentencia omite la mayor parte de ellos y valora únicamente la prueba de la defensa.

Ejemplo de esto es que considera al acusado Sr. Onesimo como "mero comercial" cuando hay prueba abrumadora de que es gestor efectivo, tal como declararon los hermanos Jose Augusto Bartolomé en Instrucción y en la vista oral y el propio acusado.

El Ministerio Fiscal, tras fijar la operativa defraudatoria que se produce conforme a su escrito de acusación, la considera acreditada porque:

- Las empresas facturadoras son inexistentes. A tal efecto, detalla el Ministerio Fiscal las pruebas de que esto es así respecto de cada una de ellas.

- No existe relación jurídica documentada en la factura y conocimiento de este extremo por los acusados. Esto se demuestra por las contradicciones existentes sobre el pago de los portes, sobre los criterios que fijaba Dimsa para la contratación de las empresas (contradicciones entre empleados y administradores y entre lo declarado en Instrucción y en la vista oral) y por la descripción de las mercantiles por el Sr. Onesimo , contradictoria con la del propio administrador en algún caso, o las contradicciones de los administradores de Dimsa sobre su conocimiento de los responsables de las empresas proveedoras.

En cuanto al argumento de la sentencia de que no se ha acreditado la procedencia de los materiales realmente adquiridos, entiende el Ministerio Fiscal que esto es indiferente, ya que la imputación es a partir de la emisión de la factura falsa que emite la trucha , que le permite deducirse un IVA que no ha soportado porque nada le han vendido. Por tanto, acreditada la inexistencia de la mercantil proveedora, queda acreditada la falsedad de la factura y por tanto la improcedencia de la deducción del IVA.

TERCERO.- La tesis de los recursos, en especial del recurso del Ministerio Fiscal, es que la valoración que hace la Juzgadora en la sentencia no atiende a lo realmente sucedido en el juicio; que no toma en consideración la totalidad de los indicios ofrecidos por las acusaciones sino que los toma individual y parcialmente, considerando además como tales indicios lo que no son sino refutaciones a las alegaciones de las defensas; en definitiva, que yerra en sus apreciaciones de modo sustancial, al no considerar las contradicciones existentes entre los acusados y entre las declaraciones prestadas por los mismos en la Instrucción y en el juicio oral.

Estima el Tribunal, por el contrario, que la sentencia ha valorado las bases de las acusaciones, y que tomando en consideración las pruebas practicadas, ha ponderado que los indicios aportados por aquellas no son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Para ello analiza los puntos nucleares de las acusaciones, comenzando por la condición de truchas de las empresas, pues este es el hecho esencial del que deriva la posibilidad del fraude por emisión de facturas falsas.

Al hacer el análisis de la prueba, la sentencia no incurre en el defecto de tomar parcialmente la prueba, sino que destaca aquellos aspectos que hacen desvirtuar, en su opinión, las conclusiones preestablecidas por la acusación.

Así, como hecho básico, comprueba que las tres empresas tenían concedida la renuncia de la exención del IVA. Debe reconocerse que este dato no puede ser obviado, no puede considerarse intranscendente, puesto que, como quedó claro en las sesiones del juicio oral, dicha exención, instrumento de lucha contra el fraude, implicaba el cumplimiento de requisitos estrictos sobre volumen de facturación, instalaciones, etc.; no es razonable que se diga que se concedía automáticamente, llegando a constar en algún caso la comprobación expresa. Y también que podía ser susceptible de revocación. Estos extremos implican actividad de la Administración en relación con los requisitos de las empresas que es escasamente compatible con que fueran inexistentes. El discurso de la sentencia no es ajeno a razonamientos similares utilizados en sentencias de Audiencias Provinciales que fueron objeto de cita, es decir, el hecho de sopesar en el conjunto de pruebas que se ofrecen, que la empresa tiene concedida la exención, no es arbitrario, ni coloca el razonamiento al margen de las reglas de la lógica, sino que en otras instancias judiciales es muy tenido en cuenta.

La sentencia continua su análisis de las condiciones de las empresas como truchas , y una por una, toma en cuenta las diferentes pruebas e indicios aportados, y concluye que no está indubitadamente acreditada su condición de inexistentes.

Valora que tuvieron instalaciones, que fueron objeto de actuaciones de las Haciendas (foral o estatal); que el tipo de actividad no requiere un considerable despliegue de medios. Incluso, respecto a Reciclajes del Nordeste, inicialmente no entre las consideradas truchas aunque sí citada como tal por el actuario Sr. Sergio , concluye que no es razonable considerarla trucha cuando entró en concurso que se declaró fortuito.

Así pues, sobre esta ponderación razonable y razonada, apoyada en pruebas practicadas que expresamente cita, a la Juzgadora le queda la duda de que las empresas sean inexistentes, y con ello la tesis acusatoria decae.

El Tribunal estima que quizá haya aquí un error de planteamiento que conviene poner de manifiesto. La tesis acusatoria se basa en que, puesto que las empresas eran truchas y las facturas falsas, no es preciso acreditar nada más para considerar probado el delito fiscal.

Sin embargo, si se dice que la finalidad era encubrir operaciones en "B", éstas habrán de ser acreditadas, o al menos indiciariamente acreditadas. Si la operativa era pago real y devolución posterior del dinero, no puede omitirse toda prueba sobre ese extremo. Y si se pagaba en dinero "B" las operaciones reales, no es descabellado, no es exagerado, exigir su prueba. Lo contrario es alterar las reglas de la prueba en el proceso penal. El andamiaje de la acusación decae si existen dudas de que las empresas fueran truchas ; sin embargo, su planteamiento es inverso: como eran truchas no se necesita acreditar nada más. Se postula como axioma la condición fraudulenta de las empresas, pero dicha prueba, necesaria y esencialmente indiciaria, debe cerrar el círculo de la trama, llegando o intentando llegar a la falsedad material de las operaciones y de las transacciones dinerarias. Porque, de lo contrario, puede suceder lo que de hecho sucedió, que es que la prueba ofrecida dejó dudas sobre los extremos esenciales de la conducta delictiva por la que se acusó.

Volviendo a la sentencia, la Juzgadora establece a continuación la corrección de la contabilidad de Dimsa. Es este un dato que las acusaciones dan por supuesto en una trama de fraude como la que se denuncia: precisamente, en su tesis, puesto que las facturas se hacen para justificar las operaciones ocultas, es lógico que cuadren con los movimientos de mercancía y con la documentación propia de llevanza de la empresa.

Sin embargo, es razonable que la Juzgadora recoja dicha corrección, que tiene, entre otras consecuencias, la de permitir el seguimiento de los pagos efectivos a las empresas supuestamente truchas , seguimiento que, como se ha señalado, en ningún caso hizo la acusación.

En cuanto a los CMR, es cierto que se analizan tres en la sentencia, pero es que fueron los más debatidos durante las sesiones del juicio, y no puede por menos de reconocerse que sus carencias son tan evidentes y tan esenciales (en cuanto a ilegibilidad de datos) que no pueden llevar a ninguna conclusión que perjudique a los acusados.

La sentencia concluye en el proceso penal se precisa prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, prueba suficiente que en el caso no se ha producido; entiende, por el contrario, que el resultado alcanzado con la prueba no pasa de ser una mera sospecha de la que se desprende la apariencia de la comisión de un hecho delictivo... pero que no constituye base suficientemente firme como para sostener la efectiva culpabilidad del acusado .

Conclusión que este Tribunal, tras el análisis de los documentos aportados, de la grabación del juicio oral, de los escritos de recurso y de impugnación y de la propia resolución, no considera arbitraria o irrazonable, por lo que procede confirmar la sentencia en su pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Durango en representación de la Hacienda Foral de Vizcaya contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 29-11-2010 , y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN , con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.