Sentencia Penal Nº 608/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 209/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 209/2012

Juicio Oral n.º 305/2008

Juzgado Penal n.º 2 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 608/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 5 de junio de 2012.

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del acusado Cipriano contra la Sentencia n.º 708 de 11-10-2011 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares .

El acusado estuvo asistido de Letrado del ICA de Alcalá de Henares en la persona de D/a. Raúl del Castillo Vega, colegiado/a n.º 1795.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: " En la mañana del día 18 de Septiembre de 2005 en el domicilio familiar de la Ronda DIRECCION000 nº NUM000 " DIRECCION001 ", de Nuevo Baztan, Cipriano y Isaac , se encontraban en compañía de los dos hijos de Cipriano , Millán y Prudencio y el hijo de Isaac , haciendo sus tareas escolares, y como quiera que Millán no había efectuado sus deberes, y adoptó una actitud poco respetuosa con su padre y la pareja de éste, Cipriano , cogió al niño, lo trasladó a una habitación contigua en la que no se encontraba ningún menor presente, y le dio dos bofetadas para recriminarle su comportamiento.

No ha quedado acreditado que Isaac participara de ninguna manera en la acción agresiva afectada por el padre, siendo que únicamente ha podido acreditarse que le recriminó su actuación, y le manifestó que su padre se ocuparía de reprenderle.

No ha quedado acreditado que las lesiones que presentaba el niño, provengan de la conducta efectuada por el acusado, ni que los problemas psicológicos que padecía el mismo, fueran la consecuencia de los hechos ocurridos el día 18 de Septiembre .

La causa fue remitida al Juzgado de lo Penal el día 9 de mayo de 2008, y el día 28 de marzo de 2011 se procedió por el Juzgado de lo Penal a dictar auto en el que se admitían las pruebas propuestas y se citaba para la celebración del Juicio Oral."

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "CONDENO A Cipriano , como autor de un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 15 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS A Millán DURANTE UN AÑO.

Le condeno asimismo al pago de las costas procesales.

ABSUELVO A Isaac DEL DELITO DE MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR, por el que había sido acusada."

III. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dos, en puridad, son los motivos de impugnación.

I. Por infracción de normas por indebida aplicación de los arts. 153, 14 y 20.7 CP .

En síntesis, con cita de jurisprudencia menor, alega que no ha existido dolo o animus laedendi cuando propinó las dos bofetadas a su hijo, pues así lo entendió la juzgadora al declarar probado que lo fue para recriminarle su comportamiento. Se trata de un acto puntual y aislado. No la intensidad de las bofetadas, y las lesiones son leves. Su conducta estaba guiada por un animo de corrección paterno frente al comportamiento poco respetuoso de su hijo. Concurre pues un error de prohibición invencible, bien una eximente de actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho.

Tesis que no se puede compartir.

En efecto, reiterada y pacífica jurisprudencia ante la figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 [(artículo 6 bis, a) del anterior Código)], ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética:

a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito.

En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, «generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla».

En el caso enjuiciado no se ha probado de forma alguna por quien correspondía la existencia del error, y mucho menos la del error invencible, pues por prueba no podemos entender el simple enunciado de su existencia.

Además, el error de prohibición, como creencia errónea de obrar lícitamente, debe analizarse desde la perspectiva psicológica y cultural de la persona, atendiendo también a las posibilidades de recibir, o haber recibido, informaciones o asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción.

A mayor abundamiento, tampoco puede invocarse el error de prohibición en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( STS 6/10/99 , entre otras), pues resulta claro que en el contexto sociocultural en el que nos desenvolvemos el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta descrita es ciertamente universal, sin que hayan alegado eventuales circunstancias personales que obliguen a entender lo contrario.

En este sentido ha de excluirse el error de prohibición cuando se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( STS 11/10/96 ) como ocurre en el presente caso, por ello, cuestión distinta, e irrelevante, es que el acusado no sea persona conocedora del Derecho y no supiera en qué concreta figura penal corresponde incardinar una actuación que, obviamente, conocía como delictiva.

Y, en cuanto a la eximente solicitada, señalar que la facultad de corrección que venía recogida en el último párrafo del artículo 154 Código Civil ha sido suprimida por la Ley 54/2007 de 28 diciembre, de Adopción internacional (Disposición Final 1 ª). La regulación anterior se limitaba a corregir razonable y moderadamente a los hijos manteniéndose actualmente únicamente la de recabar el auxilio de la autoridad sin que pueda admitirse que alcance al castigo físico ni al uso de la violencia pues corregir no equivale a agredir/maltratar o golpear.

Pues bien, merece expresa mención la S n.º 90/2009, de 11-03, de la Sec. 2ª de la AP Castellón, cuando señala que "la facultad de corrección (ejercida de forma razonable y moderada) es inherente el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma vienen dados por el respeto de la integridad física y psicológica del menor. Límites que en gran medida ya son realmente inherentes a las exigencias generales de razonabilidad, moderación y proporcionalidad de la facultad correctiva".

Esto así, aun cuando los hechos se cometieron bajo al vigencia del anterior art. 154 CC , esta Sala entiende que el llamado ius corregendi no incluye la fuerza física como elemento corrector para con los hijos.

Y ello con base en el punto 1 del art. 19 DEL Instrumento de Ratificación de 30 de noviembre de 1990 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, es claro al respecto. Reza del tenor siguiente.

"Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo."

Con ello se pretende que no pueda entenderse como causa de justificación penal el uso de la violencia física o psíquica o los malos tratos físicos sobre los hijos menores de edad a manos de sus padres o representantes legales, en cuanto que los maltratos físicos puedan propiciar y perpetuar en los niños futuras conductas violentas, pues se perdería el fin primordial de su educación inspirada en "Inculcar al niño el respeto de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y de los principios consagrados en la carta de las Naciones Unidas", a que se refiere el art. 29.1.b) del referenciado Convenio.

Siendo esto así, propinar dos bofetadas a un hijo es claro que se trata de un acto de maltrato físico constitutivo del delito contemplado en el art. 153 CP .

Por lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación.

II. El segundo motivo lo es por infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 153 y 173.2 CP .

En síntesis, argumenta que no concurre el requisito de la convivencia conforme requiere la doctrina jurisprudencial. En el presente caso, de las pruebas practicadas, consta que en el momento de los hechos los padres se encontraban separados, teniendo la madre del menor atribuida la guarda y custodia.

Tesis que no podemos acoger.

En efecto, olvida el apelante que la condena lo ha sido por un delito de maltrato en el ámbito familiar consistente en propinar dos bofetadas al hijo menor de edad, y no por un delito de maltrato habitual que sí requiere dicha convivencia.

Por lo expuesto, procede desestimar este segundo motivo de apelación, y por ello confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cipriano contra la Sentencia n.º 708 de 11-10-2011 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares , condena que por consiguiente ratificamos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.