Sentencia Penal Nº 608/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 105/2014 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado num. 105/2014

Diligencias Previas num. 310/2009

Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras. e Iltmo. Sr.:

D. Andrés Salcedo Velasco

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 7 de julio de 2016.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 105/2014, procedente de diligencias Previas num. 310/2009, tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, seguida por un delito deAPROPIACIÓN INDEBIDAyDELITO SOCIETARIOPOR DENEGACION DE INFORMACIÓN, contra el acusado, Darío , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM009 de 1971, en Barcelona, hijo de Isidro y de Maite , con DNI nº NUM000 , de nacionalidad española, vecino de Badalona, con domicilio en la localidad de Sabadell, de ignorada solvencia, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Lluc Calvo Soler y defendido por los Letrados D. Isidro Pretel Teruel y Doña Adelaida Molina Fernández, siendo parte acusadora,DOÑA Adela , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Francisco Ruiz Castel y defendida por el letrado Sr. Miguel Foraster Serra,

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Rubio, que ejerce la acusación pública.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Inmaculada Vacas Márquez, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- E fechas 29 de abril y 20 de mayo 2016 se celebró el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.6 º y 7º del mismo Cuerpo Legal , según redacción anterior a la L.O. 5/2010 o alternativamente, un delito de administración desleal del artículo 295 del CP ; y en segundo lugar como constitutivos de un delito societario de denegación de información del artículo 293 del CP , del que reputó autor criminalmente responsable, al acusado Darío , conforme al art. 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme al artículo 53 del CP por el delito de apropiación indebida, o alternativamente, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si se entiende cometido el delito de administración desleal; y por otro lado, la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del CP para caso de impago, por el delito societario de denegación de información. Así como la imposición de las costas procesales conforme al artículo 123 del CP .

Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la sociedad Barcelles en la cuantía de 172.800 euros por el perjuicio patrimonial a la misma causado, la cual deberá incrementarse en el interés legal correspondiente desde la fecha de los hechos.

TERCERO.-Por su parte, la Acusación Particular, en igual trámite, elevó asimismo, las conclusiones provisionales a definitivas con la sola modificación de la conclusión séptima relativa a la responsabilidad civil, y calificó los hechos enjuciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP ; de un delito societario del artículo 293 del CP y de un delito societario en su faceta de administración desleal por disposición fraudulenta de bienes del artículo 295 del CP , de los que reputó autor, criminalmente responsable, al dicho acusado, Sr. Darío , para quien solicitó la imposición de una pena de 3 años de prisión por el delito del artículo 252 del CP ; 12 meses de multa por el delito del artículo 293 del CP y 4 años de prisión por el delito del artículo 295 del CP , más las costas procesales.

Y en concepto de responsabilidad civil solicitó se le impusiera la obligación de indemnizar a la sociedad Barcelles la cantidad de 478.256 euros, más intereses legales.

CUARTO.-Finalmente, la Defensa del prenombrado acusado, Don. Darío , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este juicio.

ÚNICO.-Resulta únicamente probado y así se declara que la entidad Barcelles 5871 S.L., fue constituída en virtud de escritura pública de fecha 24 de octubre de 2003, otorgada ante el Notario de Barcelona D. Leopoldo Martínez de Salinas Alonso, teniendo como objeto social la compraventa y alquiler de bienes inmuebles y la promoción, rehabilitación y comercialización de edificaciones, designándose administradores solidarios de la misma a Adela y Darío , los cuales habían suscrito cada uno de ellos el 50% de las participaciones sociales de dicha entidad, y cuyo domicilio social se fijó en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de la localidad de Barcelona.

En el desempeño de su actividad social, la entidad Barcelles 5871 S.L., realizó diversas operaciones inmobiliarias, siendo la última de ellas, la venta de la finca sita en CALLE001 nº NUM003 de Sant Pere de Vilamajor, propiedad de dicha entidad Barcelles S.L., a D. Damaso y Dª Remedios por un precio de 340.000 euros, en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Sabadell D. Javier Micó Giner, en fecha 26 de septiembre de 2007. Dicho importe fue entregado en cuatro cheques, los dos primeros por importe de 188.700 euros que fueron ingresados en la cuenta de la sociedad Barcelles 5871 S.L., y los dos siguientes por importe de 150.700 euros que fueron destinados a abonar y cancelar cargas anteriores.

Del ingreso realizado en la cuenta de la sociedad Barcelles S.L., el acusado realizó detracciones en las siguientes operaciones:

En fecha 1 de octubre de 2007 y en fecha 25 de octubre de 2007, se traspasó desde la cuenta nº NUM004 los importes de 86.000 y 60.000 euros respectivamente, a la cuenta nº NUM005 titularidad de la entidad Grup Morsil 2003 S.L., siendo su legal representante Darío , y habiendo sido éste el ordenante de dichas transmisiones.

En fecha 1 de octubre de 2007 fue cargado en la cuenta de la entidad Barcelles el cheque bancario serie NUM006 , número NUM007 , y que fue pagado a Rodolfo por importe de 15.000 euros.

En fecha 2 de octubre de 2007 fue compensado en la entidad 2100 de La Caixa de Pensions de Barcelona, sucursal número 0085 sita en Plaza Comerç nº 3 de Gandesa, el cheque correspondiente a la serie NUM006 número NUM008 por importe de 7.000 euros.

En fechas 2 de octubre de 2007, 4 de octubre de 2007 y 21 de noviembre de 2007 se realizaron tres reintegros de 1.000, 800 y 2000 euros respectivamente ordenados por Darío .

No consta acreditado que tales operaciones se hubieran realizado con fines distintos de aquellos que le fueron encomendados al acusado, ni que el mismo hubiera llevado a cabo una gestión desleal del patrimonio de la sociedad de la que era administrador solidario. Asimismo no consta acreditado que Darío hubiera denegado el derecho a la información a la coadministradora solidaria Adela .

Fundamentos

PRIMERO-.Cuestiones previas.

Antes de entrar en el análisis de la prueba es necesario examinar las cuestiones previas planteadas por la defensa. Así, se alegó al comienzo del acto de juicio oral por la defensa del acusado nulidad de actuaciones por la admisión de las pruebas documentales contenidas en el auto dictado por la Sala en fecha 14 de abril de 2016, alegando que dicha admisión suponía una vulneración de su derecho de defensa, con infracción de los principios de audiencia, asistencia o defensa, pues la documentación suponía la introducción de hechos nuevos en el procedimiento, sobre los que no había tenido su defendido posibilidad de defensa.

Dicha cuestión ya fue resuelta en sentido desestimatorio por auto de fecha 29 de abril de 2016, resolutorio del recurso de súplica interpuesto frente al auto de 14 de abril de 2016, manteniendo pese a ello la defensa su postura en trámite de informe. Así, se hizo constar en aquella resolución, entre otras cuestiones que 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de actuaciones puede decretarse, incluso de oficio, cuando se trate de actos nulos de pleno derecho, a saber, y entre ellos, ex artículo 238, cuando se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

En el caso de autos, la resolución recurrida motiva de forma adecuada y suficiente en relación con la admisión de la prueba documental aportada y solicitada de contrario, teniendo su admisión encaje en la previsión contenida en el artículo 785 de la LECRIM , guardando la misma relación con los hechos de autos y refiriéndose al periodo de tiempo en que aparentemente se producen los hechos, conforme a lo dispuesto en el escrito de acusación aportado por la acusación particular. Por tanto, siendo admisible la misma conforme a tal precepto, no se aprecia que ello pueda ocasionar indefensión a la parte recurrente dado que la documentación sea sometida en el acto de juicio oral a la necesaria contradicción, sin que en modo alguno se haya infringido los principios de audiencia, asistencia o defensa, por lo que no cabe sino rechazar el motivo de impugnación alegado'.

En efecto, y tal y como se resolvió también en el acto de la vista, la querella que dio lugar a las presentes actuaciones, no solamente se dirigía contra el acusado por un delito de apropiación indebida, concretado en las operaciones cuyo importe ascendía a 172.800 euros, sino que también se dirigía contra el mismo por un presunto delito de administración desleal y un delito societario por denegación de información. Por la acusación se aportaba una serie de documentación, y asimismo se solicitaba auxilio judicial para recabar información relativa a las cuentas de la sociedad en el periodo de tiempo al que se contraían los hechos, y en relación con las operaciones bancarias realizadas por la Sociedad Barcelles S.L., de la que tanto querellante como querellado eran administradores solidarios. Por tal motivo la Sala estimó, por ser ajustado a lo prevenido en el artículo 785 de la LECRIM , la admisión de dicha documental, en virtud de la fundamentación contenida en el auto de fecha 14 de abril de 2016, cuyos argumentos deben darse aquí por reproducidos.

En este sentido debe tenerse en cuenta que, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2001 siendo ponente D. Juan Saavedra Ruiz, que 'Como señalábamos en la S.T.S. 1559/00, de 13/10 , 'el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con este último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación ( artículo 24.2 C.E .) y de derecho a no sufrir indefensión ( artículo 24.1, también C.E .), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción ( S.T.S. 19/6/00 ).

Ahora bien, el contenido fáctico o realidad histórica acotada por la acusación basta que alcance al supuesto de hecho subsumible en la norma penal, con referencia a un lugar y tiempo determinado, y su imputación a una persona concreta. Núcleo esencial de los hechos que por sí mismos pueden producir la aplicación del efecto jurídico. Ello significa que pueden existir otros ingredientes fácticos, periféricos, no esenciales o incluso inocuos, no determinantes en rigor de la aplicación del tipo penal, o incluso la mutación de alguno de los esenciales sujeta a la actividad probatoria y que no determine ningún cambio del efecto jurídico, controvertidos en el Plenario y sometidos a la contradicción propia del mismo'.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que por la acusación particular en ningún momento se realizó modificación del relato de hechos contenido en la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas en el acto de juicio oral, con la sola modificación de la conclusión séptima de dicha escrito, relativa al importe de la responsabilidad civil, pero sin que en ningún momento se hubieran modificado por dicha acusación los hechos a los que contrae la nueva cantidad reclamada en tal concepto. Tal falta de modificación implica que la documentación adjuntada a las actuaciones con anterioridad al acto de la vista, a la que se contrae la impugnación, únicamente podrá ser tenida en consideración en relación con los hechos contenidos en los escritos de acusación, y nunca en relación con nuevos hechos sobre los que el acusado no haya podido ser oído, quedando por tanto, salvaguardado así su derecho de defensa, que no se ha visto vulnerado en las presentes actuaciones.

En este mismo sentido el Tribunal Supremo en auto de fecha 20 de julio de 2001 , siendo ponente D. Joaquin Delgado García dispuso que 'El principio acusatorio, íntimamente relacionado con el derecho fundamental a estar debidamente informado de la acusación, únicamente se vulnera, según la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencia entre otras muchas de 13 de julio de 2000 ) cuando: a) se alteran los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo (incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado) y específico (permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas); b) cuando el tipo objeto de acusación y el objeto de condena no tutelan idéntico bien jurídico; y c) cuando el delito objeto de condena está penado con más gravedad que el objeto de acusación ( Sentencia de 30 de abril de 1.997 ).

Por otra parte, como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas -cfr, por todas, Sentencias de 11 de noviembre de 1.992 y 9 de junio de 1.993 -. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en Juicio Oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y Fallo.

Por todo lo antedicho, la Sala entiende que no ha existido vulneración alguna del precepto constitucional alegado, por lo que, la petición de nulidad articulada por la defensa del acusado debe ser desestimada, debiendo entrar a conocer del fondo del asunto.

En segundo lugar, se solicitó por la defensa del acusado un cambio en el orden de prueba en el sentido de que el acusado prestara declaración en último lugar, tras la práctica del resto de medios de prueba de carácter personal, petición a la que se opuso la Acusación particular, mostrándose conforme con ella el Ministerio Fiscal. La Sala accedió a la petición, aplicación de la facultad prevenida en el art.701 Lecrim y ello por considerar que de esta manera se garantizaba mejor el derecho de defensa del acusado y a un tiempo se lograba una mayor equidad en el desarrollo del proceso, lo que al fin y a la postre se traduciría en un mejor favorecimiento del descubrimiento de la verdad, al que alude el artículo precitado.

Por último, por la defensa del acusado se solicitó la posibilidad de que su defendido tuviera constante comunicación con su defensa letrada en consonancia con la regulación prevista para el Tribunal del Jurado, petición que enlaza con la problemática del lugar ocupado por el acusado en estrados en los diferentes procesales penales de nuestro sistema procesal, y a la que no se opusieron las partes acusadoras.

Así, en el proceso ordinario por delitos graves, conforme a lo previsto en el artículo 187.2 de la LOPJ 'el Tribunal se colocará, en estrados, a la misma altura que los Fiscales, Secretarios, Abogados y Procuradores ( art. 187.2 LOPJ ). A la derecha del Tribunal y a la misma altura de éste, tomará asiento el Fiscal, y a su izquierda el Defensor de las partes acusadas, invirtiéndose los puestos cuando el que actúe no sea el Fiscal-Jefe, sino uno de sus subordinados, cualquiera que fuera su categoría.

El imputado o imputados tendrán su puesto en la parte baja de los estrados en el lado en que se coloque su Defensor.

El resto de la Sala se destinará al público'.

Sin embargo, en relación con el proceso ante el Tribunal del Jurado, específicamente el tema de la ocupación del acusado en estrados está contemplado en el art. 42.2 LOTJ -con la mirada puesta en el Derecho anglosajón- al disponer que 'El acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores'.

Dicha previsión legal, entiende la doctrina que constituye una novedad importante desde el punto de vista formal y material, puesto que potencia al máximo el ejercicio del derecho de defensa del acusado, afirmando que constituye una afortunada supresión plástica del banquillo del acusado, que le aislaba del resto de las personas participantes en la vista -incluso de su propio defensor, dejando paso a la comunicación directa entre acusado y su defensor y permitiéndose un cumplimiento más idóneo de la previsión contenida en el art. 6.3 d) CEDH .

Dicha previsión constituye una mayor efectividad al derecho fundamental que tiene el acusado a la autodefensa en la medida en que la comunicación directa entre abogado y acusado permitirá, cuando están declarando los testigos que el acusado pueda sugerir a su Abogado la formulación de nuevas preguntas al testigos a tenor de las manifestaciones de éste.

Dicha previsión legal hace realmente efectivo el derecho de defensa en la fase del juicio oral, requiriendo para su efectividad que sea viable una comunicación versal entre Abogado y acusado o acusados, por lo que sería imprescindible la cercanía física entre ambos, permitiendo una actuación conjunta y coordinada del Letrado con su defendido, tanto en el examen de los documentos, como los comentarios entre ellos necesarios, no olvidándose que la LOTJ utiliza el término 'comunicación' por lo que únicamente ésta solo podrá cumplirse si se sienta el acusado cerca de su defensor, sin perjuicio de que deban adoptarse las medidas se seguridad que se juzguen precisas. Por todo ello la Sala accedió a la petición de la defensa, permitiendo que el acusado se colocara a la misma altura que su defensor, y en constante comunicación con él, pues la imposibilidad de comunicación entre acusado y su defensor podría implicar una causa de nulidad del juicio oral siempre que ello originara una situación de indefensión por contravenir abiertamente la previsión del art. 42.2 LOTJ .

Y si bien es cierto que el procedimiento seguido ante esta Sala no se trataba de un proceso ante el Tribunal del Jurado, la posibilidad de aplicación de la previsión, contemplada en el art. 42.2 LOTJ , a otros procesos penales, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 187.2 LOPJ , debe ser contemplada en pro de una mayor efectividad y reforzamiento del derecho de defensa del acusado, a fin de que éste disfrute, con la misma extensión, el ejercicio de dicho derecho constitucional con independencia del procedimiento penal que se siga contra él.

SEGUNDO.-De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados NO SON constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.6 y 7, ambos del C. Penal , ni tampoco son constitutivos del delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP (redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo).

En cuanto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que:'En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte y respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que 'El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

En el caso enjuiciado, como razonaremos más adelante, no ha quedado constatada la presencia de todos y cada uno de esos precitados requisitos.

Por otra parte, los hechos enjuiciados tampoco son constitutivos del delito societario del art. 295 del C. Penal , por el que igualmente se postula la condena por parte de la Acusación Particular.

El artículo 295 del Código penal , como es sabido, castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

En cuanto a los requisitos del dicho delito y siguiendo la reciente Sentencia núm. 91/2010 de 15 febrero, del Tribunal Supremo , serían los siguientes:

-a)En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

-b)La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

-c)Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador o de todo socio con los demás socios y con los intereses sociales.

-d)El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios, pues no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación.

-e)Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

-f)El tipo no conlleva necesariamente el«animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

La concurrencia de este requisito se nos antoja inexistente o cuando menos harto dudoso.

-g)Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

-h)Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

En efecto, el delito del artículo 295 C.P ., tipifica la gestión desleal que comete el Administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es, la depatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

La clásica de apropiación de cosas muebles ajenas y la 'gestión desleal', denominada según el propio Código, 'distracción', que comete, entre otros, el Administrador cuando da al dinero recibido para su administración, un destino distinto del procedente causando así un perjuicio al titular del patrimonio administrado. Se sostenía entonces que el artículo 295 'ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario...'. Y, acudiendo a la figura de los círculos secantes, añadía que 'será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del Código Penal vigente'.

Esta línea jurisprudencial, que fue seguida por otras sentencias, entre ellas las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.965/00 de 15 de Diciembre ; nº. 1.040/01 de 29 de Mayo, en parte ; y nº. 37/06 de 25 de Enero , entre otras , convive con otra línea iniciada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 867/02 de 29 de Julio , en la que, acudiendo a la figura de los círculos secantes, se distinguía más precisamente entre ambas figuras delictivas.

Y se decía que el administrador, que se sitúa en el punto de contacto de ambos círculos, puede actuar en uno o en otro, incurriendo en apropiación indebida por distracción de dinero, o bien en delito societario por administración desleal. Línea que fue seguida y ampliada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 915/05 de 11 de Julio , luego reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 565/07 de 21 de Junio , en la que, diferenciando entre las acciones del administrador de una sociedad que dentro del ámbito de sus funciones ejecuta fraudulentamente actos de disposición de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, de aquellas otras en las que, superando las facultades atribuidas, realiza actos sobre el patrimonio administrado que suponen apropiación de los bienes o distracción del dinero recibido, entendiendo por esto último, actos de disposición de significado equivalente al acto de apropiación, en cuanto separan definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especia y calidad. Y así se decía que la distracción tiene lugar 'cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva'.

Podría decirse, en este sentido, que en el primer caso, administrador desleal del artículo 295, seinfringe un deber de fidelidad del administrador hacia el titular del patrimonio administrado,causando un perjuicio como consecuencia de actos de administración (actos de disposición sobre bienes de la sociedad o suscripción de obligaciones a su cargo) fraudulentamente adoptados, mientras que en el caso de la distracción de dinero (artículo 252), lo característico es elabuso de las facultades del administrador, que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada, sino a causa del desvío del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción, y consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador.

Para esta segunda línea de interpretación de los tipos no puede afirmarse que el artículo 295 tipifique conductas ya antes sancionadas en el anterior artículo 535, asignándoles ahora menor pena en atención a su comisión por un administrador en el ámbito societario, pues tal entendimiento de la ley carece de justificación posible. En consecuencia, deberá tratarse de conductas distintas de las que se comprendían entonces en aquel artículo y ahora en el artículo 252.

La cuestión, pues, es el criterio diferencial que permita, además, justificar la menor pena para el delito societario, lo cual no ocurre en todas las legislaciones (a estos efectos, artículo 266 del código penal alemán).

Criterio que, para la línea jurisprudencial citada en segundo lugar, tiene en cuenta que en la distracción de dinero del artículo 252, el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna, mientras que en la administración desleal del artículo 295, el abuso requerido por el tipo es solo intensivo, actuando dentro de lo permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente, en cuanto se separa de los fines sociales, actos de disposición o al contraer obligaciones a cargo de aquella, de los que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo. Sin duda existirán supuestos dudosos, en los que la apariencia de la acción pueda ajustarse más a la administración desleal aunque el resultado lo acerque a los casos de distracción.

Un criterio de distinción útil sería la admisibilidad de la operación según criterios aceptados dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, concepto necesariamente indeterminado.

La jurisprudencia ha señalado ( Sentencia del Tribunal Supremo nº. 949/04 ) en este sentido, que el tipo de la infidelidad del administrador del artículo 295 'se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes. El delito societario del art. 295 CP es un delito de resultado.

Así, dice la STS de 24 de Jun. 2008 que en el art. 295 CP ., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ('depositarios' dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas.

En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquél sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido) y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal.

Este perjuicio no se identifica como 'saldo contable negativo', pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. El criterio para determinar el perjuicio debe ser, pues 'objetivo individual'. Por ello la STS. 402/2005 de 10.3 , recuerda que 'los perjuicios tienen que estar completamente acreditados'. El tipo societario exige la existencia de unos perjuicios patrimoniales. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio en sentencias 915/2005 de 4.7 , 402/2005 de 10.3 y 554/2003 de 14.4 .

Por último, junto a estos elementos objetivos del tipo el legislador ha condicionado también la penalidad del hecho a la presencia de un elemento subjetivo. El art. 295 exige que el administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el mismo precepto describe, lo haga 'en beneficio propio o de un tercero', por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que, por tanto, su función consiste en configurar la antijuricidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente -aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico.'

En el art. 252 del vigente C.Penal , y su antecedente,art. 535,se contemplan las dos modalidades de apropiación indebida que reseñan los recurrentes, apropiación propiamente dicha (animus rem sibi habendi) y distracción, en cuya hipótesis el que se lucra es un tercero y el culpable se limita a desviar lo recibido en depósito, comisión, administración o por otro título que obligue a restituir. Todavía cabría incorporar una variante apropiativa más en el art. 252 , aunque no venga al caso, cual es, negar la recepción de alguna cosa que debía restituirse.

En la actualidad se admite la posibilidad de que ciertos comportamientos sean simultáneamente subsumibles en el art. 295 y en el 252, en cuyo caso se consumiría la norma del primer delito societario en la del segundo (apropiación indebida, en su modalidad de distracción, consecuencia de una administración desleal) por hallarse castigada con mayor pena.

En otro orden de cosas, la STS de 16-06-2009 , señala que, 'Asimismo debe descartarse cualquier derecho de retención de la empresa querellada sobre las cantidades percibidas. Esta Sala (ver reciente STS. 9.7.2008 ) se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular.'

En este sentido la jurisprudencia (por ejemplo STS. 228/2006 de 3.3 ), ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de talcomplejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que,aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es.Esprecisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones,yla derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30.5.90 , 21.7.2000 y 20.10.2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos...'.

La cuestión, pues, es el criterio diferencial que permita, además, justificar la menor pena para el delito societario, lo cual no ocurre en todas las legislaciones (a estos efectos, artículo 266 del código penal alemán). Criterio que, para la línea jurisprudencial citada en segundo lugar, tiene en cuenta que en la distracción de dinero del artículo 252, el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna, mientras que en la administración desleal del artículo 295, el abuso requerido por el tipo es solo intensivo, actuando dentro de lo permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente, en cuanto se separa de los fines sociales, actos de disposición o al contraer obligaciones a cargo de aquella, de los que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo. Sin duda existirán supuestos dudosos, en los que la apariencia de la acción pueda ajustarse más a la administración desleal aunque el resultado lo acerque a los casos de distracción. Un criterio de distinción útil sería la admisibilidad de la operación según criterios aceptados dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, concepto necesariamente indeterminado. La jurisprudencia ha señalado ( Sentencia del Tribunal Supremo nº. 949/04 ) en este sentido, que el tipo de la infidelidad del administrador del artículo 295 'se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad'.

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta yuxtaposición de ilícitos penales señalando que 'resuelta afirmativamente la cuestión de si pueden ser subsumidos en el tipo de apropiación indebida, previsto en el artículo 535 del CP .derogado, los actos de administración desleal o fraudulenta....deben tenerse en cuenta que el viejo artículo 535 no ha sido sustituido por el nuevo artículo 295 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud --e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada--....que tenía en el CP . derogado.

El artículo 295 del CP . nuevo ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable, en adelante, que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del CP ; porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.4 del CP , es decir optando por el precepto que imponga la pena más grave' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 224/98 de 26 de Febrero ).

Se reconoce que apropiación indebida y administración desleal abarcan conductas específicas, y que, en algunos casos, presentan zonas, a modo de círculos secantes, en que cabe la doble tipificación, a resolver por las reglas del concurso. Pero afirmando que existen comportamientos solamente tipificables como administración desleal.

Cabría incluso considerar que el delito de administración desleal pudiera quedar embebido, absorbido, por el delito de apropiación indebida ya examinado, no sólo por la penalidad intrínseca de cada uno de los tipos penales, sino fundamentalmente porque la conducta imputada no se reputase ubicable en el marco de actuación rectora de los administradores societarios.

Pero igualmente debe tenerse en cuenta que tras la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 295 del CP quedó derogado. La reforma ha trasladado el delito de administración desleal a la Sección dedicada a los delitos patrimoniales y bajo la rúbrica 'De la administración desleal', en el artículo 252. En este último precepto se protege el patrimonio en general, sea de persona física o jurídica, que confiere a otro la facultad de su administración. Se sancionan así las extralimitaciones relevantes en el ejercicio de las facultades de administración, entre las que están las de disposición ordenada y sobre la base de la obligación del administrador del desempeño de su cargo con la diligencia debida y lealtad derivada del mandato. Se diferencia el delito de administración desleal en su objeto, referido a cosas fungibles, y el sujeto, el administrador de las mismas, mientras que en la apropiación indebida, que pasa al artículo 253, el objeto recae sobre cosas no fungibles y el sujeto activo es el que las recibió con obligación de restitución; en ambos casos el sujeto pasivo carece de relevancia distintiva.

Desde el punto de vista penológico, la remisión a la pena del artículo 249, como delito básico, supone el mantenimiento de la pena que sancionaba el artículo 295. Sin embargo, la remisión a los supuestos del artículo 250, como tipo agravado, con la pena allí establecida, conlleva un incremento de pena que no estaba considerada en el citado artículo 295. Pero ello no nos puede llevar a operar como si estuviéramos ante un concurso de leyes, a resolver sobre la base de lo dispuesto en el artículo 8.1 a favor de la norma especial. No se puede aceptar que el legislador haya querido privilegiar la distracción dineraria del administrador social, respecto a la realizada por cualquier otro sujeto activo. La configuración del delito societario en el Código Penal de 1.995 ha venido a adicionar una distinta tipicidad de la contenida en el artículo 252, como delito de infidelidad, si bien es cierto que normalmente se darán supuestos de confusión normativa, quedando absorbida en el artículo 252, en la anterior redacción, todos los supuestos que contemplaba el artículo 295, hasta el punto de hacerse prescindible y ser suprimido con la vigente reforma.

En el caso de autos la defensa solicitaba la aplicación del Código Penal en su redacción actual, alegando que el artículo 295 del CP había sido despenalizado. Sin embargo, por lo antedicho, no se trata de tal despenalización, sino que la figura que dicho artículo regulaba ahora se ha integrado en el artículo 252 del CP , acogiendo el desvalor de la acción que aquel precepto sancionaba. Y teniendo en cuenta que desde el punto penológico, ahora se prevé una agravación de la pena por la remisión que efectúa a las previsiones del artículo 252 del CP , por el que las acusaciones pública y privada formulan acusación en los presentes autos, es por lo que se considera más favorable al acusado la aplicación del Código penal en su redacción vigente al momento de los hechos.

TERCERO.- Por otro lado, tampoco los hechos declarados probados son constitutivos del delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios previsto en el artículo 293 del C.P .

Así, se trata de un delito semipúblico cuyo bien jurídico protegido viene constituido por ciertos derechos legales de los socios o accionistas y cuya tipificación penal no presenta elementos de lesividad adicional que lo diferencie de los meros ilícitos civiles ya contemplados en las leyes mercantiles y que, por tanto, justifique objetivamente la intervención del derecho penal en esta materia. De ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia abogue por una interpretación sumamente restrictiva de este tipo penal.

Sujetos activos del delito sólo pueden serlo los administradores de hecho o de derecho de la sociedad (constituida o en formación). Y sujetos pasivos son sólo los socios.

El objeto material sobre el que debe recaer la acción típica viene integrado taxativamente por los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. Se trata de derechos de contenido político o administrativo, no económico, inherentes a la condición de socio, y que conforme a las leyes mercantiles (básicamente la LSA) son los siguientes:

a).- Derecho de información. Su carácter esencial deriva no sólo de su expreso reconocimiento en la ley ( artículos 48 LSA y 51 LRL) sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente: de un lado, el derecho de los socios a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos sobre los asuntos comprendidos en el orden del día. Y de otro, el derecho a obtener de la sociedad, a partir de la convocatoria de la junta General, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma así como, en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.

b).- Derechos de participación en la gestión, que se traduce en los derechos de asistencia a las juntas, de representación, de voz y de voto.

c).- Derechos de control de la actividad social, que se traduce en los derechos de examen, derecho a que se practique una auditoría ordinaria o especial y derecho de impugnación de acuerdos de los órganos sociales.

d).- Derecho de suscripción preferente de acciones. Afectante tan sólo a las sociedades cuyo capital se encuentre representado en acciones.

La conducta típica de este delito debe consistir, alternativamente, en negar o impedir el ejercicio de esos derechos sin que concurra causa legal. A este respecto, y dado que se trata de un delito doloso que no admite su comisión en forma imprudente, la conducta devendría impune, conforme al artículo 14.1 C.P ., cuando el sujeto activo realizase esa conducta creyendo que le ampara causa legal para ello.

CUARTO: De la valoración de la prueba.

Partiendo de lo anterior y aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, ahora examinado, y como seguidamente se analizará, al albur de la prueba practicada en el plenario, y, en contra de lo sostenido por la Acusación Pública y Particular, lo cierto es que no ha podido justificarse en el proceso la realización de los actos que el art. 252 prevé como constitutivos de un delito de apropiación indebida ni los actos que el artículo 295 del C.P . prevé como constitutivos de delito societario.

El acusado en todo momento ha negado que haya actuado de forma ilícita ni desleal contra la sociedad, ni que haya habido un apoderamiento indebido de dinero que no le perteneciera. Así, manifestó en su declaración que el traspaso de la cantidad de 86.000 euros desde la cuenta de Barcelles hasta la cuenta de Grup Morsil se realizó por el crédito que esta tenía frente a Barcelles por el préstamo que había realizado Marino había realizado en la cantidad de 47.000 euros para dotar de financiación a la Sociedad, necesaria para la adquisición de la finca sita en la CALLE001 . Habiendo procedido la entidad Grup Morsil a la devolución de dicha cantidad, más los correspondientes intereses, de la que posteriormente se resarció con dicho traspaso de 86.000 euros.

Asimismo manifestó que con dicho importe se compensaban otra serie de gastos que Grup Morsil había realizado por cuenta de Barcellés en distintas cantidades: 4.915 euros correspondientes a un levantamiento del embargo que existía sobre la finca de la CALLE001 ; 11.500 euros en concepto de Impuesto de Sociedades; 12.000 euros en concepto de cuotas hipotecarias de la finca; 3178 euros en concepto de pagos a la Seguridad Social, así como 1800 euros en concepto del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Manifestó igualmente que el cheque por importe de 15.000 euros se correspondía con el pago que se efectuó al Sr. Rodolfo por su actuación como intermediario en la venta de la finca de la CALLE001 . Mientras que el cheque de 7.000 euros se destinó a pagar la adquisición de la finca de Gandesa.

Que el reintegro de 1.000 euros en efectivo venía motivado por el abono de los gastos de abogado y procurador que habían defendido los intereses de la entidad Barcelles en el procedimiento penal incoado por presunta apropiación indebida frente a otra entidad. Mientras que el reintregro de 800 euros iba destinado a abonar los servicios prestados por el Procurador Sr. Bravo de la localidad de Sabadell, manifestando que él adelantaba el dinero y después cobraba su crédito.

En relación con la transferencia de 60.000 euros manifiesta que dicha cantidad fue devuelta por Grup Morsil sin intereses a la cuenta de Barcelles 8 meses después.

Asimismo manifestó que Adela conocía todas las operaciones que se realizaban, y que todos los traspasos fueron consensuados entre ellos, ya que eran administradores solidarios. Que Adela le requirió para celebrar una Junta de Accionistas y que él le envió un burofax para ir a la Notaría a rendir cuentas. Que toda la documentación se encontraba en la oficina, que constituía el domicilio social de la empresa, de la que él dejó de tener llaves en el año 2005. Que desde 2003 a 2008 nunca se convocaron Juntas de accionistas para rendir cuentas.

Por su parte la querellante, Adela , en su declaración en el acto de juicio oral, manifestó que la venta de la finca se realizó en el año 2007 percibiendo la cantidad de 167.000 euros tras detraer el importe de la hipoteca, ascendiendo el importe dela venta a más de 300.000 euros; que la cantidad que se ingresó en la cuenta fueron 180.000 euros; Que se compraron muchas fincas en 2004, y aunque se han vendido no hay dinero en la cuenta de Barcelles por los préstamos a Morsil; por la compra de la finca de Gandesa, por repetir pagos y por el traspaso de 87.000 euros a Grup Morsil, no habiéndosele informado de nada.

Que ella no conocía el importe del préstamo al Sr. Marino al Grup Morsil y que la finca de la CALLE001 se pagó con la venta de cinco sociedades y solo hubo un intermediario en la venta de dicha finca, Intercasa, pero no el Sr. Rodolfo .

No es cierto que Grup Morsil pagara 11.500 euros del Impuesto de Sociedades de Barcelles del año 2006, que Darío le dijo que no había dinero en la cuenta y su padre le dio el dinero para abonar dicho importe, cogiéndole el acusado el dinero diciéndole que él se encargaba de abonarlo. Que ella no se encarga de la contabilidad porque estaba enferma; que Barcelles canceló el préstamo hipotecario sobre la finca de la CALLE001 . Que el traspaso de 60.000 euros de la cuenta de Barcelles a la de Grup Morsil ella lo desconocía, ni siquiera si se devolvió, que se devolvió sin intereses. Que muchas veces requirió al acusado para repasar las cuentas, pero él solo le decía que se curara. Que le requirió personalmente y por vía notarial.

Que ella cesó en su cargo como administradora de Barcelles en el año 2007 y que cuando cesó no rindió cuentas a nadie. Que ambos administradores estaban facultados para disponer de los fondos de la cuenta de Barcelles, pero ella nunca sacó dinero ni hizo operaciones. Que él le hizo un traspaso a la cuenta de ella por una hipoteca personal que ella constituyó en una finca de Pompeu Fabra.

Que cuando se constituyó Barcelles ella era administadora de cuatro sociedades más cuyo objeto social era el mismo que el de Barcelles. Que después constituyó dos sociedades más, existiendo un acuerdo de tolerancia entre ambos administradores en cuanto a su actividad a través de otros sociedades con las que operaban pese a tener el mismo objeto social.

Que el domicilio social de Barcelles era de su propiedad, y que el acusado dejó de tener llaves de dicho domicilio en 2005, y que ella siempre ha tenido acceso a su domicilio y que la mayoría de los documentos de la Sociedad de guardaban en ese domicilio, siéndole entregados los mismos por el acusado al Sr. Narciso , trabajador de la entidad.

Que la carta remitida por el acusado para convocar Junta de accionistas no le llegó porque se remitió al despacho y estaba cerrado, encontrando ella el papel cuando fue a limpiar, lo que hacía de vez en cuando.

No le consta que el acusado pidiera al Sr. Marino un préstamo de 47.000 euros porque no hubiera dinero en la caja de Barcelles. Que no es cierto que el acusado adelantara la cantidad de 12.0000 euros que abonaron para lograr el desalojo de la finca de Montcada, propiedad de Barcelles, ni que el acusado adelantara las cantidades abonadas al abogado que tramitó el procedimiento de desahucio de la finca de CALLE001 . Que si Grup Morsil abonaba alguna cantidad era porque antes el acusado había cogido el dinero de Barcelles.

Frente a estas dos versiones completamente contradictorias, el testigo Sr. Narciso manifestó que querellante y querellado eran administradores solidarios con funciones ejecutivas; que ambos le daban los documentos para su trabajo más que instrucciones; si había problemas de liquidez, ambos aportaban dinero, sobre todo al principio; que no sabe si los socios se reunían.

En apoyo de sus manifestaciones por la parte acusada se aporta toda una serie de documentación con el fin de acreditar que las detracciones de dinero en efectivo, el libramiento de cheques, o el traspaso de fondos desde la cuenta de Barcelles a Grup Morsil, estuvo motivada por la necesidad de reintegrar a esta de las cantidades que previamente había adelantado Grup Morsil por cuenta de Barcelles ante la falta de fondos que dicha sociedad presentaba.

Así, en relación con el traspaso de 86.000 euros manifiesta el acusado que con el fin de adquirir la finca de la CALLE001 de Sant Pere de Vilamatjor y ante la falta de fondos de la sociedad Barcelles para llevar a cabo dicha operación, a través de la entidad que él representaba Grup Morsil S.L., se solicitó un préstamo Don. Marino , por importe de 47.000 euros, que después se devolvió con los correspondientes intereses, habiendo destinado parte de dicha transferencia de 86.000 euros a saldarse de aquella cantidad que previamente había adelantado Grup Morsil.

En efecto, a folio 239 y siguientes de las actuaciones, obra la escritura pública otorgada a fecha 25 de julio de 2005, por el Sr. Darío y Sr. Marino , por la cual el primero, actuando en representación de Grup Morsil, reconocía adeudar a aquel la cantidad de 47.000 euros, pactándose un interés del 20% anual. Otorgándose entre ambos carta de pago en fecha 14 de septiembre de 2007, por la que el Sr. Marino reconocía haber recibido de la entidad Grup Morsil la cantidad de 51.500 euros, dando por cancelado el préstamo a todos los efectos, y otorgándose escritura de elevación a público de dicho documento privado en fecha 9 de marzo de 2009, obrante a folio 248 de las actuaciones.

Tales documentos fueron ratificados en el acto de juicio por el testigo Don. Marino que manifestó que conoció al Sr. Darío porque perdió un ojo, cobrando una cantidad de dinero que se dedicó a invertir, realizando operaciones con el Sr. Darío . Que no sabe si el préstamo que otorgó a Grup Morsil era en beneficio de Barcelles porque necesitara liquidez, ni sabe de donde procedía el dinero una vez que recuperó la inversión. Que todas las operaciones las realizaba para obtener un beneficio económico. Que no sabe porque la escritura de elevación a público de la carta de pago se hizo dos años después, que siempre se hacían escrituras en todas las operaciones. Que nunca tuvo ningún problema con el Sr. Darío en cuanto al dinero, por eso no desconfió por el transcurso de tiempo entre la firma del documento y el otorgamiento de la escritura. Que el préstamo era para comprar una casa en la localidad de Sant Pere de Vilamatjó, pero que se hizo con Grup Morsil porque le daba más garantías que Barcelles y él solo quería hacerlo con Grup Morsil. Que aunque se estipulara en la operación una fecha de vencimiento, él se esperaba a la venta de la finca para devolverle el dinero y nunca le dejó a deber ninguna cantidad.

Teniendo en cuenta las manifestaciones del testigo, así como que en la propia escritura de reconocimiento de deuda otorgada en fecha 25 de julio de 2005 ya se hizo constar a la hora de liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados como domicilio del sujeto pasivo de dicho impuesto el de la sociedad Barcelles, es lo que nos lleva a considerar que en efecto, y ante la falta de liquidez de la sociedad Barcelles para hacer frente a la operación de compra de la vivienda, dicha cantidad recibida en concepto de préstamo del Sr. Marino fuera destinada a abonar parte del precio de dicha adquisición.

Por otro lado, de la documentación aportada por la defensa resulta acreditado que por parte del acusado, a través de Grup Morsil S.L., se realizaron una serie de abonos en relación con deudas de la entidad Barcelles, o en relación a gastos que originó la adquisición de la finca sita en CALLE001 . Así, en virtud de escritura notarial otorgada en fecha 10 de junio de 2005, obrante a folio 569 de las actuaciones, por el acusado Darío y D. Jacinto se otorgó acta de entrega de posesión, haciendo entrega la entidad Barcelles al Sr. Jacinto de la cantidad de 12.000 euros, comprometiéndose éste a efectuar la entrega de llaves y la posesión de la vivienda. Se alega por el querellado que dicha cantidad fue anticipada por la entidad Grup Morsil. S.L., dada la falta de liquidez de la entidad Barcelles para hacer frente a dicho pago, y en apoyo de su pretensión se aporta certificación emitida por la entidad Caixa Catalunya se acredita que el saldo de la entidad Barcelles a fecha 1 de junio de 2005 era de 2.368,39 euros, y que a fecha 10 de junio de 2005 era de 668,39 euros, por lo que en modo alguno podría haber hecho a dicho pago de no haber sido por la recepción de dinero por parte de Grup Morsil, lo que unido a que el testigo Sr. Narciso manifestó que en efecto, ambos socios aportaban dinero propio a la sociedad según las necesidades de ésta, procede entender acreditado dicho extremo.

Por otro lado, mucho se ha discutido en el procedimiento acerca del pago de 11.500 euros en concepto de Impuesto de Sociedades, alegando la querellante que dicho pago lo efectuó el Sr. Darío pero con el dinero que ella le había entrega en la puerta de la entidad bancaria, y que ella misma había recibido de su padre. Por el querellado se alega que dicho dinero procedía de la entidad Grup Morsil, y por tal motivo consta su firma en el resguardo de ingreso.

En efecto, a folio 254 de las actuaciones, consta el resguardo de ingreso por dicho importe, habiendo reconocido la querellante en las actuaciones que la firma obrante en dicho documento corresponde al acusado. Teniendo en cuenta que el certificado emitido por la entidad La Caixa obrante a folio 600 de las actuaciones establece que la firma correspondiente en dicho ingreso corresponde al Sr. Darío y que un minuto después de dicha operación, el mismo Sr. Darío realizó otra operación de ingreso en otra cuenta, es por lo que se entiende acreditado que el ingreso fue realizado por el acusado, y no habiendo acreditado la querellante que dicho importe fuera de su propiedad, como en un primer momento alegó, ni tampoco de su padre, como alegó en el acto de juicio oral, al que tampoco fue citado dicha persona, el cual hubiera podido adverar sobre dicho extremo, es por lo que se entiende acreditado que dicho importe fue ingresado por el acusado.

Asimismo a folio 283 de las actuaciones consta la escritura pública de carta de pago otorgada en fecha 14 de septiembre de 2007 entre Dª Bibiana y D. Darío , en virtud de la cual aquella recibía la cantidad de 4.195 euros comprometiéndose a cancelar el embargo que gravaba la finca de la CALLE001 . Teniendo en cuenta que la propia querellante reconoció en el acto de juicio oral que la sociedad Barcelles carecía de liquidez para abonar dicho importe, y que la testigo Sra. Natalia , legal representante dela entidad Caixa Catalunya reconoció que el cheque por importe de 4.195 euros se cargó en la cuenta de Grup Morsil, y que era nominativo a favor de Dª Bibiana , debe entenderse acreditado que el mismo había sido adelantado por el acusado, puesto que por la querellante tampoco se acredita haber abonado dicho importe a través de fondos propios ni de la entidad Barcelles.

Por otro lado, obra a folio 260 de las actuaciones, el certificado de pago de la cantidad de 3.178 euros en concepto de cuotas de la Seguridad Social que pesaban sobre el anterior propietario de la vivienda, Sr. Andrés , cantidad que el acusado alega fue adelantada por la entidad Grup Morsil, y sin que por parte de Barcelles se haya acreditado la suficiencia de bienes para hacer frente a dicho pago, ni el que se hubiera abonado con fondos propios de la sociedad dicho importe, ni que la deuda resultara inexistente.

Igualmente, una vez adquirida la propiedad de la finca de la CALLE001 , la entidad Barcelles hizo frente al pago de las cuotas hipotecarias que gravaban dicha finca, adjuntándose los documentos correspondientes por el querellado y que obran a folios 264 a 278 de las actuaciones. En este sentido, el testigo Sr. Andrés manifestó en el acto de juicio que él no pagó las cuotas de la Seguridad Social ni tampoco liquidó la hipoteca, no habiendo realizado los pagos que acreditan la documentación aportada por el acusado.

Al igual que tampoco realizó los pagos por suministros de la vivienda, que acreditan los documentos obrantes a folios 279 a 282 de las actuaciones, y que fueron aportados por el acusado.

En relación con el cheque emitido por el acusado contra la cuenta de la entidad Barcelles por importe de 15.000 euros, de lo actuado se desprende que dicho importe fue abonado al Sr. Rodolfo por su actuación como intermediario en la compraventa-venta de la finca de la CALLE001 . Así lo manifestó el testigo en el acto de juicio, alegando que actuó como intermediario en dicha operación y que cobró por ello mediante un talón, lo cual también fue adverado por la testigo Doña. Natalia . Dando una explicación en cuanto al hecho de que el cheque tenga fecha posterior a la que consta como entregado, alegando que se le entregó más tarde por un problema de valoración de la finca, y que se lo entregó el acusado. Manifestando que en dicha operación actuaron varios intermediarios.

En relación con el cheque por importe de 7.000 euros, se desprende de las actuaciones que el mismo fue destinado a abonar una finca en la localidad de Gandesa, que fue adquirida por la entidad Grup Morsil, operación que la propia querellante dijo conocer en el acto de juicio oral.

En lo que respecta a las disposiciones de dinero en efectivo, por importes de 1.000 euros, 800 euros y 2.000 euros respectivamente, de los documentos obrantes a folios 261 y 262 y 310 de las actuaciones se desprende que dichos importes habían servido para satisfacer los honorarios de los profesionales que habían defendido los intereses de la entidad Barcelles en los distintos procedimientos judiciales abiertos. Así, consta a folio 310 de las actuaciones documento suscrito por el letrado Sr. Segismundo donde se hace constar que el mismo recibió en fecha 21 de noviembre de 2007 la cantidad de 2.000 euros en concepto de resto de provisión de fondos y para cubrir los gastos de procurador en el procedimiento judicial de desahucio contra la Sra. Elisa , ante los juzgados de Granollers. Procedimientos todos ellos que la querellante dijo haberse tramitado en defensa de los intereses de la entidad Barcelles.

Igualmente a folio 261 de las actuaciones consta certificado emitido por el Letrado Sr. Oscar Benedico Martínez, como letrado de la entidad Barcellés, haciendo constar que había formulado acusación particular en nombre de la entidad Barcellés por un delito de apropiación indebida contra la persona de Tomasa y contra la entidad Lencolan S.L., como responsable civil solidaria, habiendo recibido el encargo de Darío , y habiendo recibido de éste, en fecha 2 de octubre de 2007 la cantidad de 1.000 euros como provisión de fondos a cuenta de los honorarios profesionales a posterior liquidación.

Mientras que a folio 262 de las actuaciones consta documento emitido por el procurador de los Tribunales Sr. Andrés Bravo Sánchez haciendo constar que en el juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell se tramitan diligencias previas nº 3330/2006 ostentando él la representación de la entidad Barcelles y habiendo recibido de Darío la cantidad de 800 euros en concepto de provisión de fondos para atender los gastos derivados de su gestión. Es cierto que dicho documento consta fechado el día 4 de diciembre de 2006, si bien por el acusado se hizo constar que dicho importe había sido satisfecho por él, y posteriormente se procedió a su resarcimiento. Lo cual resulta lógico teniendo en cuenta que se hizo una vez se había cobrado el importe correspondiente a la venta del finca, y una vez que la sociedad Barcelles disponía de efectivo para hacer frente a tales cantidades.

Por último, en lo que respecta al traspaso de fondos en cuantía de 60.000 euros, consta acreditado en las actuaciones, que dicho traspaso fue ordenado por el acusado a favor de la cuenta de la entidad Grup Morsil S.L., por un problema de liquidez, que en este caso afectaba a dicha entidad, si bien, se procedió a la devolución de dicho importe en fecha 16 de junio de 2008, tal y como consta acreditado a folio 508 de las actuaciones, y ello pese a que por la parte querellante en un primer momento negara que se hubiera procedido a tal devolución. Y aunque es cierto que dicho importe se devolvió sin abono de intereses, se desconocen los pactos alcanzados entre las partes con el fin de proceder a la devolución de las cantidades que recíprocamente eran aportadas a la sociedad, y que en su caso podría dar lugar a una reclamación en vía civil, pero no puede fundar una pretensión de condena por administración desleal o apropiación indebida.

Así, conforme a todo lo anterior, constando acreditado que ambas partes recíprocamente abonaban o detraían cantidades de la cuenta de la sociedad, de acuerdo con las necesidades de tesorería tanto de la entidad Barcelles, como del resto de sociedades que ambos gestionaban; que el acusado ha acreditado haber efectuado pagos a través de la entidad Grup Morsil y por cuenta de la entidad Barcelles, debido a la falta de liquidez que dicha entidad presentaba en muchas ocasiones cuando había que hacer frente a tales pagos; que los profesionales intervinientes en los diferentes procedimientos judiciales que habían sido entablados por la entidad Barcelles han reconocido haber percibido los importes que se detrajeron en efectivo por parte de Darío ; que en la operación de venta de la finca sita en CALLE001 actuaron varios intermediarios que cobraron mediante la emisión de cheques al portador que fueron librados contra la cuenta de Barcellés; que la compra de dicho inmueble generó numerosos gastos (cuotas de Seguridad Social, cuotas hipotecarias, gastos por suministros del inmueble, precio de compra, levantamiento de embargos que pesaban sobre la finca; carta de pago para lograr la posesión del inmueble..,) sin que conste que la sociedad Barcelles tuviera efectivo suficiente para hacer frente a dichos pagos, y que sin embargo, fueron todos ellos atendidos, sin que se haya acreditado por querellante que tales gastos fueron abonados por ella con fondos propios de la sociedad, o que tales gastos fueran inexistentes, es por lo que no puede entenderse acreditado que los hechos atribuidos al acusado puedan tener encaje en ninguna de las figuras penales por las que se formulaba acusación contra él.

Y ello porque de lo actuado ha resultado acreditado que pese a que ambas partes eran administradores solidarios de la entidad, fue el acusado el que se encargó de llevar a cabo la gestión económica de la sociedad, fundamentalmente debido a la grave enfermedad que durante varios años sufrió la Sra. Adela , pero sin que de lo actuado se desprende que el mismo se hubiera excedido en el desempeño del cargo que como administrador solidario tenía encomendado, pues todas las operaciones llevadas a cabo lo fueron en relación con la operación de compraventa de la vivienda sita en CALLE001 de Sant Pere de Vilamatjó, operación que se hizo en provecho de la entidad Barcelles.

Lo que subyace en realidad es un trasfondo de disputas y enfrentamiento entre los que fueron socios, al surgir serias desavenencias y fuertes discrepancias en la gestión de la empresa.

Así las cosas, y, en ausencia de una prueba pericial esclacedora y concluyente, puesto que la documental aportada por la acusación particular no lo ha sido, por lo menos para que este Tribunal pueda llegar a formarse una convicción certera acerca de lo acontecido, lo cierto es que no podemos concluir con seguridad ni con la certeza necesaria que exige un pronunciamiento penal, si los 172.800 euros de los que dispuso en diferentes operaciones el acusado, le pertenecían al mismo y se hizo pago de los mismos, o bien realizó pagos a terceros, de forma ciertamente no muy ortodoxa en uso de sus facultades, pero no atisbamos que esa forma de proceder del acusado estuviese guiada por un ánimo apropiatorio o defraudatorio o con la deliberada y consciente finalidad de perjudicar a la empresa. Es más, la defensa del acusado se ha cuidado de aportar documentación justificativa de los importes que ordenó transferir el acusado o de los importes que a través de cheques se emitieron con cargo a la cuenta de la entidad Barcellés, ofreciendo una explicación razonable de cada uno de ellos.

Por lo tanto, cuando entre los socios de una sociedad no se puede determinar la cantidad líquida que la sociedad adeuda a uno de ellos que tiene en su poder cosas o efectos de la sociedad, es preciso, con carácter previo al juicio sobre la relevancia penal del hecho, descartar que no concurra ni una compensación ni un derecho de retención, que hubieran podido excluir la antijuridicidad, todo lo cual conduce derechamente a la absolución del acusado.

QUINTO: Por último, y en cuanto a la valoración de prueba en relación con el delito societario x denegación de información del artículo 293 del CP , basta la lectura del relato recogido en los hechos probados de esta sentencia para percatarse inmediatamente del carácter manifiestamente infundado de esta acusación, pues de la propia declaración de la querellante y del acusado, así como de la testifical prestada por el trabajador de la empresa Sr. Narciso , que se encargaba de la gestión contable de la empresa, se desprende que los hechos no pueden ser constitutivos de dicha infracción. Así, la Sra. Adela reconoció que el domicilio social de la entidad Barcellés se ubicaba en un inmueble de su propiedad, y que el acusado dejó de tener llaves de dicho inmueble desde el año 2005; que nunca se convocaron juntas de accionistas, pese a que ello podía haber sido realizado por cualquiera de ellos, pues ambos eran administradores solidarios de la entidad; que la documentación relativa a la sociedad se guardaba en dicho inmueble al que ella tenía acceso por ser de su propiedad. Y en relación con la petición de celebración de Junta de accionistas para la rendición de cuentas de la sociedad, el acusado ha acreditado que remitió una carta a la Sra. Adela convocándola ante la Notaría Sr. José Antonio Simón Hernández en Sabadell, para examen y análisis de las operaciones, aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2007 y promoción de la disolución societaria y liquidación de la Sociedad (folio 315 de las actuaciones). Convocatoria de Junta a la que la parte querellante no asistió según se desprende del acta de incomparecencia obrante a folio 319 y siguientes de las actuaciones.

Por la querellante se alega que dicha carta fue remitida a la sede de la sociedad Barcellés y que la misma ya se encontraba cerrada, por lo que no recibió dicha notificación, encontrándola por casualidad cuando fue a limpiar dicho inmueble.

Sin embargo no consta que una vez que se hubiera tenido constancia de dicha convocatoria, se hubiera puesto en contacto con el acusado con el fin de celebrar la junta a la que había sido convocada.

Teniendo en cuenta que la carta se remitió al lugar que constituía el domicilio social de la entidad, las vicisitudes por las que la misma no llegara a conocimiento de la querellante, no pueden correr en contra del reo, ni permite subsumir su conducta en el tipo penal por el que se ha formulado acusación.

Así, ya se ha dicho antes, al comentar esta figura delictiva, el carácter sumamente restrictivo con que debe ser aplicada e interpretada al no mantener prácticamente frontera alguna con el mero ilícito civil.

Por consiguiente, estimamos que el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, ex art. 24 de la C.E ., no ha sido debidamente enervado y se mantiene incólume, por lo que debemos dictar un pronunciamiento de índole absolutorio, dejando a salvo el derecho que asiste a la Acusación Particular y a quien se considere perjudicado a ejercitar las acciones de índole civil correspondientes, pues en sede penal no es dable resolver el conflicto planteado, pues tampoco debemos descartar por completo que le asistiera al acusado un eventual derecho de retención, habida cuenta que tampoco consta que hubiese rendición de cuentas ni liquidación de las mismas, ni que hubiese infringido el deber de proporcionar información a los socios sobre las cuentas de la sociedad, dado que toda la documentación obraba en poder de la querellante, en el domicilio de la sociedad que es de su propiedad, y precisamente al que el acusado no puede tener acceso por carecer de llaves de dicho inmueble, por lo que mal puede negar información aquel que no tiene acceso a ella.

Todo lo cual conduce al dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Darío , ya circunstanciado, de los delitos por los que ha venido siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este juicio.

Firme que sea esta resolución, álcense de inmediato cuantas medidas cautelares, de orden personal o de índole patrimonial, se hubieren dispuesto con respecto al dicho acusado devenido absuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.