Sentencia Penal Nº 609/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 76/2006 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 76/06

CAUSA Nº 138/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 609/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a 18 de octubre de dos mil siete.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la causa nº 138/05, seguidas por ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL, habiendo

sido parte recurrente Luis Carlos Y Carla , representados en esta alzada por el Procurador

Sra. Pagès y dirigido por el Letrado Sr. Castro Garví, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la

Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condeno a Luis Carlos y a Carla como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 21 meses y un día de prisión y multa de nueve meses a razón de 4 euros día a cada uno de ellos.

Condeno a Luis Carlos como autor penalmente responsable de una falta de hurto a la pena de un mes multa a razón de cuatro euros día.

Absuelvo a Carla de un delito de hurto.

Las costas se imponen por mitad a cada acusado".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Luis Carlos Y Carla , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2006 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Luis Carlos Y Carla como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa, y además al primero como autor de una falta de hurto se alza su representación para impugnar, en primer lugar, la condena de ambos recurrentes por los delitos de estafa y falsedad documental alegándose para ello el error en la apreciación de las pruebas sobre la coincidencia de los rasgos físicos de Luis Carlos con el Sr. Luis Andrés , titular del D.N.I. y la tarjeta de crédito sustraídas por el acusado y sobre la verificación por éste de la estampación de las firmas en todos los tickets de compra, para a continuación alegar la indebida aplicación de los tipos de la estafa, por no ser bastante el engaño empleado por los acusados, y de la falsedad documental por no guardar la firma estampada en los tickets de compra parecido con la Don. Luis Andrés . Como quiera que ambos motivos de impugnación se sustentan en la insuficiencia del engaño empleado y la falta de semejanza entre la firma estampada en los comprobantes de compra para sustentar los delitos de estafa y falsedad documental, procede su análisis conjunto.

Por lo que al delito de estafa se refiere, y en concreto en relación al parecido físico del acusado con el Sr. Luis Andrés , se trata de una apreciación que no la realizó la Juzgadora de instancia, sino que fue el propio acusado en su declaración judicial quien manifestó que la foto del carnet del Sr. Luis Andrés se parecía bastante a él (folio 99), comprobando la Juzgadora, tras la directa visualización de ambos, que sus físicos no eran tan dispares, de forma que una somera visualización de la foto del carnet, tomando en consideración que las fotos suelen estar desfasadas respecto al aspecto actual de las personas, no tenía porque levantar sospechas en los empleados de los establecimientos sobre la verdadera identidad del comprador. Pero es que, además, el hecho de presentarse el acusado en el establecimiento en compañía de la acusada, persona a la que en algunos de los comercios ya la conocían por ser clienta, e incluso con un niño pequeño, contribuía a generar en los empleados la confianza en que la tarjeta era de su titularidad y disipar o minimizar cualquier duda al respecto que, por la posible disparidad física, que en realidad no era tal, entre el acusado y el verdadero titular, pudiera generarse. Es por ello que el hecho de que por algunos de los dependientes no se efectuara una exhaustiva comprobación de la correspondencia de la foto del carnet de indentidad con la persona del acusado, teniendo en cuenta, además, que el hecho de la exhibición de un carnet correspondiente al titular de la tarjeta, es apto para generar la confianza de su verdadera correspondencia, no elimina la suficiencia del engaño empleado por los acusados, tal como pretende la parte recurrente.

En relación a las tarjetas de crédito o libretas de ahorro, como indica la STS de 26-6-2000 , la posesión y exhibición del DNI correspondiente a su titular constituye el medio idóneo y socialmente reconocido para identificar a su portador como la persona titular del documento, sin que en el tráfico ordinario resulte exigible una exhaustiva o minuciosa comprobación fisonómica, pues es sabido que la apariencia física no es inmune al transcurso del tiempo y la fotografía del documento no siempre es reflejo fiel de la apariencia del titular en el momento de exhibición del mismo, de forma que salvo notorias discrepancias de edad, sexo o fisonomía entre la persona que exhibe el documento con los datos obrantes en el mismo, en principio su exhibición constituye en el uso social fundamento ordinariamente suficiente para atribuir a su portador la identidad en él reflejada.

En relación a la estampación de las firmas, es cierto que la Sra. Ariadna , empleada de Pre-Natal dijo que el ticket de compra lo firmó la acusado, pero tal manifestación responde, sin duda a un error o confusión por parte de la testigo, puesto que los propios acusados admitieron que fue Luis Carlos el que firmó todos los tickets y la firma estampada en el ticket de la compra efectuada en el establecimiento Pre-Natal (folio 60) se corresponde con la estampada en todos los demás tickets.

Respecto a la falta de similitud entre la firma del Sr. Luis Andrés y la estampada por el acusado en los tickets, tal como pone de relieve la Juzgadora de instancia, con cita de la STS de 21 de noviembre de 2005 , la modalidad falsaria del artículo 390.1.3º no exige imitación de la firma para suponer la intervención en el acto, en este caso la firma del documento, de una persona que no la ha tenido.

Es cierto que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que exige para que la falsedad sea penalmente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuridicidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cuál es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos (STS, entre otras, de 17-12-1990, 20-5-1994, 9-3-1995, 21-11-1996, 20-7-1998, 10-3-1999, 12-3-1999 y 15-11-1999 ), de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal. En consonancia con ello no puede olvidarse que, en el caso de la falsificación de documentos mercantiles, es la autenticidad y seguridad del tráfico mercantil lo que constituye la razón de ser de la incriminación de estas infracciones.

Como indica la STS de 2 de noviembre de 2001 , La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos:1º. Una mutación de la verdad y 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Cuando el acusado estampó su firma en los tickets de compra como si del verdadero titular de la tarjeta es evidente que estaba suponiendo en ese acto la intervención de una persona que no la había tenido, lo que constituye una de las modalidades de falsedad (artículo 390.1.3 del Código Penal ), sin embargo, siguiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no sería suficiente con estampar la firma haciéndose pasar por otra persona para que la falsedad adquiera relevancia penal, sino que, además, resulta exigible una, aunque sea mínima, aptitud de esa conducta falsaria para crear en el empleado del establecimiento comercial, que es la persona a la que va dirigida, la apariencia de que efectivamente quien firma es el titular de la tarjeta. Y esa apariencia es evidente que se logra básica y fundamentalmente en el caso enjuiciado con la presentación y exhibición por parte del comprador del DNI de la persona titular de la tarjeta, tal como indica en un supuesto similar la mencionada sentencia de 21 de noviembre de 2005 , debiéndose de tener en cuenta además, que las firmas están sujetas a variaciones en función del momento y documento en que se estampan, pudiéndose efectuar entera o una simple rúbrica según las circunstancias, y que, en cualquier caso, la desemejanza de las firmas estampadas por el acusado y la del Sr., Luis Andrés , tras una comprobación rápida y somera, que es la única exigible en atención a la frecuencia con que se realizan operaciones de ese tipo y a que el empleado del establecimiento no tiene por qué tener conocimientos de grafología, no pone de manifiesto la existencia de una divergencia tal entre la firma de la tarjeta y la del ticket de la que deducir sin esfuerzo que no han sido puestas por la misma persona.

Así las cosas, la condena por los delitos de estafa y falsedad documental resulta correcta y, por tanto, debe ser confirmada.

SEGUNDO.- Se alega, por último, que la intervención de la acusada Carla debería haber sido reputada como de complicidad y no de autoría al haberse limitado a acompañar al acusado a los establecimientos en los que efectuó las compras sin que estampara la firma en los tickets de compra.

La impugnación no puede ser estimada porque la acusada acudió con su compañero a los distintos establecimientos, siendo conocida en algunos de ellos por ser clienta, y efectuó con él las compras, eligiendo los productos, utilizando como medio de pago una tarjeta de la que aquél no era titular, reforzando así el engaño al corroborar la falsa identidad del portador de la tarjeta, poniendo de manifiesto un acuerdo de voluntades para la perpetración de los delitos y la ostentación de un dominio funcional del hecho, en cuanto dueña y directora del mismo, que le convierte en autora de la estafa y de la falsificación aunque no haya ejecutado personal y directamente la acción falsaria.

Debe de tenerse en cuenta al respecto que como indica la STS de 27 de mayo de 2002 , el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es auto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tanga el dominio funcional sobre la falsificación, estableciendo la STS de 22 de abril de 2002 que no es necesario que se haya realizado directa y materialmente la acción falsaria, bastando con que se participe en su realización con un acto que permite atribuirle el dominio del hecho.

Como establece la STS de 14-12-01 , en materia de autoría conjunta (artículo 28 del Código Penal ) se exige una aportación objetiva y causal de cada partícipe eficazmente dirigida a la consecución del fin común, de forma que No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, pero si es necesario que se trate de aportaciones causales decisivas. Son coautores, por tanto, los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aunque no reproduciéndolo tengan el dominio funcional del hecho, de forma que éste pueda considerarse perteneciente a todos.

.En el caso enjuiciado, la acusada, acompañando al acusado en los distintos establecimientos, siendo clienta de alguno de ellos, contribuyó con esa presencia a hacer creer a los empleados que su acompañante era el verdadero titular de la tarjeta, con el lógico incremento de la confianza en esa titularidad y correlativa disminución de los mecanismos defensivos en orden a comprobación más exhaustiva de la correspondencia entre las fotografías y las firmas, y, además, participaba en las compras y era beneficiaria de las mismas, evidenciando con su actuación la existencia de un pleno común acuerdo con el acusado para la verificación de las conductas delictivas que, unido al necesario reparto de papeles en su puesta en escena determina que esas conductas deban reputarse como propias de la acusada y atribuibles a la misma a título de autora.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos Y Carla contra la sentencia de fecha 24-7-2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la causa nº 138/05 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.