Sentencia Penal Nº 609/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1403/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00609/2012

ROLLO DE APELACION Nº 1403/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 159/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A nº 609/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª Susana Polo García

Dª Teresa Arconada Viguera

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 8 de junio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la procuradora doña Ana Lourdes Olivares Sánchez en representación de doña Marcelina y por la procuradora doña Aurora Gutiérrez Martínez en representación de don Erasmo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 12 de mayo de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Erasmo -ya circunstanciado- como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 párrafo 2º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal , a las penas de nueve meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y la prohibición de aproximarse a doña Marcelina a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde ella se encuentre (prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella) y la de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de dos años.

Y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a las penas de un mes multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el artículo 53 del Código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y a la pena de prohibición de aproximarse a doña Palmira a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde ella se encuentre (prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella) y la de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de seis meses. Así como a que indemnice a doña Palmira en la cantidad de trescientos sesenta euros (360€).

Finalmente, impongo al condenado las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas por los Juzgado de Instrucción de Coslada nº 2 y 5 por auto de fecha 31 de diciembre de 2006 y 2 de marzo de 2007 , que se prorrogan y estarán vigentes hasta la firmeza de la presente sentencia y en su caso inicio de la correspondiente ejecución.'

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dice: 'PRIMERO.- Ha quedado probado que el acusado, Erasmo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, y doña Marcelina en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento, 28 de diciembre de 2006, estaban casados teniendo el domicilio familiar en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Coslada.

SEGUNDO.- Igualmente ha quedado probado que el día 28 de diciembre de 2006 la perjudicada Marcelina se encontraba ocasionalmente en su domicilio de la PLAZA000 en compañía de su madre doña Palmira y que por temor al acusado ambas pusieron un sofá contra la puerta de entrada a la casa con el fin de tener conocimiento de la llegada del mismo, habiendo por tanto quedado acreditado que doña Palmira no residía habitualmente en dicha vivienda.

TERCERO.- Asimismo ha quedado acreditado que sobre las 01:50 horas del día 28 de diciembre de 2006 el acusado llegó al domicilio familiar encontrando la puerta atrancada por lo que comenzó a dar golpes a la misma, lo que fue oído por doña Palmira quien se levantó y le abrió la puerta, procediendo entonces el acusado a gritarle tanto a ella como a Marcelina que se marcharan de la vivienda diciéndoles 'yo hago lo que me sale de la polla porque todo esto es mío y a su hija le voy a cortar el cuello, marchaos de aquí ahora mismo o le corto el cuello' .

Que en ese momento y ante las expresiones proferidas por el acusado y su violento comportamiento la Sra. Palmira le dijo que iba a llamar a la policía aproximándose al teléfono momento en el que el acusado comenzó a propinarle puñetazos en el brazo y dio una patada a una mesa rompiendo el cristal de la misma y saltándole los cristales a doña Palmira impactándole en la cara.

Como consecuencia de ello doña Palmira sufrió heridas consistentes en hematoma en región malar derecha y en brazo izquierdo, de las que tardó en curar 10 días de los cuales dos estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin quedarle secuela alguna, heridas que precisaron para su curación únicamente una primera asistencia facultativa.

Igualmente y tras estos hechos el acusado se dirigió a la que entonces era su mujer, Marcelina diciéndole que se fuese 'que matar a una mujer son cinco años de cárcel y con buen comportamiento se sale en dos días'. Diciéndole asimismo que él ya había estado en la cárcel.

Las anteriores expresiones proferidas por el acusado causaron gran temor en la perjudicada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por la procuradora doña Ana Lourdes Olivares Sánchez en representación de doña Marcelina y por la procuradora doña Aurora Gutiérrez Martínez en representación de don Erasmo , que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos de apelación, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la procuradora doña Aurora Gutiérrez Martínez en representación de don Erasmo , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 6 de junio de 2012 la deliberación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación de la Sra. Marcelina alega, por un lado, infracción de precepto penal por entender que la pena que se debe imponer por el maltrato cometido contra ella es de 1 año de prisión y de 9 meses y 16 días porque Marcelina tiene pavor al acusado. Y por otro lado, se solicita la modificación de la calificación de los hechos cometidos respecto a la madre Marcelina como un delito del 153.2 y 3 CP por ser una persona de avanzada edad y tener que recibir asistencia psicológica solicitando que se le imponga 1 año de prisión y no se sabe bien si 3 años de prohibición de aproximación y comunicación, por remisión al escrito de calificación, 2 años o 6 meses según su recurso.

Por otra parte, el medio impugnatorio devolutivo interpuesto por el Sr. Erasmo alega error en la apreciación de la prueba por entender que en la declaración de la víctima Marcelina no concurren los criterios orientadores de la falta de incredibilidad subjetiva (por un ánimo espúreo derivado de que en el momento de los hechos se estaban separando), así como falta de persistencia (porque la madre estaba en otra habitación y no pudo oír las amenazas,) y verosimilitud porque no hay corroboración periférica. En segundo lugar, también se pide la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con rebaja de 1 o 2 grados de la pena y finalmente se solicita la rebaja de la pena de cuota día de multa.

SEGUNDO .- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Comenzando por el recurso de apelación del Sr. Erasmo se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Además, la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, se puede constatar que existe prueba bastante para romper la presunción de inocencia del apelante, derivada no solo de la declaración de la víctima Marcelina , sino de la declaración de la madre Palmira y de los partes médicos emitidos así como del propio reconocimiento parcial de hechos del propio recurrente.

En efecto, en las manifestaciones de Marcelina y de su madre Palmira concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado, instrucción y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando ( STS. 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7.5 , 5.11.94 , 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS. 12.11.96 ).

Pues bien, el recurso de apelación ataca la falta de incredibilidad subjetiva de la denunciante porque se afirma que el motivo de la denuncia pudo ser debido a que en ese momento se encontraban en trámites de separación y quería quedarse residiendo en la vivienda.

Sin embargo, el motivo debe perecer puesto que, en primer lugar, el mero hecho de encontrarse en curso de separación o divorcio no implica, per se, la concurrencia de un motivo espúreo. En segundo lugar, sorprende la alegación ya que el propio apelante en el acto del juicio oral reconoce que el mismo ya no vivía en ese domicilio porque se había marchado de casa. Del mismo modo, tampoco se indicó ni se le preguntó por el posible móvil espúreo ahora alegado. En tercer lugar, Marcelina no fue preguntada sobre la motivación de la denuncia ya que solo se le preguntó si vio si el apelante había bebido. En cuarto lugar, tampoco se pregunto a la madre Palmira por este extremo. En quinto lugar, en el plenario, y al margen de dichas cuestiones, en Marcelina y en su madre Palmira se observa que sus manifestaciones vienen revestidas de una gran resonancia emocional durante la declaración (tendencia al llanto y a la emoción y dificultad de narrar los hechos por la rememoración teniendo que declarar mediante video conferencia, etc.) y de gran contextualización (señalando multitud de detalles de cómo sucedieron los hechos) que luego son corroborados por los partes médicos respecto de la madre, que luego trataremos. En sexto lugar, porque desde su primera declaración (en comisaría al folio 5) ella siempre ha narrado que se encontraban en esta situación de ruptura habiendo abandonado Erasmo el domicilio conyugal. En definitiva, concurre el requisito de la falta de incredibilidad subjetiva en ambas testigos.

En este sentido, y acreditativo de la ausencia de móvil espúreo y de su verosimilitud son las contradicciones en las que ha incurrido Erasmo . En efecto, y por un lado, este dijo en el JVSM que acudió a la casa porque Marcelina quería hablar con él y en el plenario que le pidió que le llevase a un sitio. En el JVSM afirmó que dijo que 'hacía lo que le salía de la polla' y en el juicio oral negó que lo dijese. En el JVSM señaló que se le dijo 'te lo advertí, vístete, coge a tu madre y marcharos de la casa ahora mismo que aquí no pintas nada y deja de tocarme los cojones y ve con el que estés, matar a una mujer son cinco años de cárcel y por buen comportamiento se sale en dos días' y en el plenario solo reconoció que le dijo que acababa de salir de la cárcel pero sin ánimo de amenazarla, lo que resulta, en el contexto en el que se produce (de madrugada, en medio de una discusión, y echando de la casa a la mujer de que se separa y a su madre que acaba de lesionar), totalmente ilógico.

Frente a estas contradicciones principales, Marcelina e Palmira siempre han sido persistentes y sus declaraciones vienen corroboradas por el resto de la prueba practicada.

En efecto, Marcelina e Palmira siempre han mantenido que esa noche estaban durmiendo en la casa porque su padre y marido, respectivamente, estaba enfermo, habiéndoselo dicho por teléfono a Erasmo . Que sobre las 2 horas se presentó en la casa gritando y dando golpes porque, debido al miedo que le tenían, habían colocado un sofá contra la puerta pero que debido a los golpes Palmira le abrió. A continuación explicaron que Erasmo gritaba que Palmira no tenía derecho a estar allí y cuando Palmira le trato de tranquilizar amenazó a Marcelina (yo hago lo que me sale de la polla y a su hija le voy a cortar el cuello porque todo esto es mío. Marcharos ahora mismo de aquí las do o le corto el cuello). Luego Palmira se sentó en el sofá para llamar a la policía pero Erasmo le dio una patada a la mesa de cristal en la que estaba el teléfono rompiéndose y dándole a Palmira causándole lesiones en la cara. Del mismo modo, explicaron que acudía a donde estaba Palmira y le daba puñetazos en el brazo y que al meterse Marcelina le amenazó diciéndole 'te lo advertí, vístete, coge a tu madre y marcharos de la casa ahora mismo que aquí no pintas nada y deja de tocarme los cojones y ve con el que estés, matar a una mujer son cinco años de cárcel y por buen comportamiento se sale en dos días'.

Frente a dicha contundencia se afirma que no existe persistencia ya que la madre estaba en otra habitación y no pudo oír las amenazas. Pues bien, y al margen que solo se cuestiona este extremo, lo cierto es que nadie dijo tal cosa en el plenario siendo que, en todo caso, las dos testigos coinciden que Erasmo no hablaba sino que gritaba, por lo que es lógico que oyese perfectamente dicha amenaza.

Finalmente se dice que no existe verosimilitud porque no hay corroboración periférica siendo ello falso ya que, al margen de que su credibilidad viene reforzada por su resonancia emocional y por la contextualización de los hechos, así como por las importantes contradicciones del recurrente puestas de manifiesto, lo cierto es que los partes médicos de Palmira (folio 25 y 26) constatan la existencia de un hematoma en la región malar derecha y en brazo izquierdo, plenamente compatible con los puñetazos en el brazo que dijo que le había dado el impugnante y con el golpe del cristal de la mesa que rompió.

Y a este respecto no se debe entender que pueda existir ningún tipo de ruptura en el nexo causal ya que, con independencia de que pudiesen aparecer más hematomas con posterioridad (como parece afirmar la propia Palmira ) lo cierto es que inicialmente ya apareció un hematoma en el brazo izquierdo al poco tiempo de los golpes.

En definitiva, hay que significar que en el presente caso, la prueba indicada constituye suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto del delito de amenazas y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras ( STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se produce vulneración del derecho fundamental indicado, cosa que no ocurre.

Obiter dicta, y aunque no aparece como un verdadero fundamento, la Sala quiere indicar que debe ser desestimada la afirmación de que concurre la atenuante de embriaguez puesto que, al margen de las manifestaciones del impugnante afirmando que estaba bebido, lo cierto es que Marcelina e Palmira dijeron en el juicio oral que ellas no percibieron que oliese o actuase bajo dichos efectos, con lo que debe ser confirmada la sentencia en este punto.

TERCERO .- En segundo lugar, también se pide la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con rebaja de 1 o 2 grados de la pena.

La Sala Segunda del TS ha declarado que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido «dilaciones indebidas» «es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente» ( STS de 2/6/98 ó 2/2/06 ). En este caso concreto se observan dos periodos de inactividad en los que los retrasos son injustificados, son de importancia y sobre todo no son imputables al propio acusado.

En efecto, los hechos suceden el 28/12/06 y la causa siguió una tramitación ordinaria y sin dilaciones. Así, el 13/3/07 se dicto auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, que se intento notificar dicho auto al acusado sin poder hacerlo (ya que al folio 107 consta que la Policía Local del Ayuntamiento de velilla de San Antonio indica en fecha 5/3/07 que no ha podido citar al interesado en el domicilio que el apelante facilitó). Luego se presentaron en fecha 8/10/07 y 12/11/07 los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular y se dictó el 14 de noviembre de 2007 auto de apertura de juicio oral que le fue notificado el día 23/11/07. Hasta aquí una tramitación correcta.

Sin embargo, desde la providencia de 23/11/07 en la que solicita designación de procurador de oficio hasta que contesta el colegio con la designación pasa un año (18/11/08) sin ningún tipo de justificación.

A continuación se extiende diligencia de 18/11/08 en el que se le da a la defensa un plazo de 10 días para presentar su escrito de defensa, siéndole notificada el día 20/11/08. Pues bien, es imputable a la parte su no presentación por lo que por diligencia de 4/2/09 ordena la remisión de la causa al juez de lo penal para su enjuiciamiento (folio 145) siendo registrada la entrada en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares con fecha 30/3/09. Por lo tanto, en este periodo también se observa una tramitación normal.

Sin embargo, desde dicha fecha hasta el auto de 14/1/11, que declara la pertinencia de las pruebas y fija como fecha de celebración del juicio la de 12/4/11, se produce una segunda dilación temporal de 1 año y 9 meses, sin que pueda existir justificación a la inactividad procesal ya que no se puede entenderse que resulte acreditado que ello se debió al volumen de trabajo del Juzgado puesto que si así hubiese sido, primero se hubiese señalado, pudiendo las partes llevar a cabo actuaciones procesales, e indicando de esta manera la dilación necesaria, en relación al turno legal de entrada de asuntos, sino que, por el contrario, se dejó sin actividad procesal alguna y posteriormente, se realizó el señalamiento a solo tres meses de la celebración, lo que justificaría precisamente un señalamiento anterior y debe conllevar la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP cualificada ya que, la suma de la dilación del lapso temporal fue excesiva (2 años y 9 meses) en un asunto de escasa complejidad, siendo que una suspensión posterior, se debió a la enfermedad de la letrada del acusado.

Por lo tanto, y partiendo de la pena abstracta del 171.4 y 5 del CP de 9 meses y 1 día de prisión, y de la concurrencia una circunstancia atenuante simple cualificada y en atención a lo dispuesto en el artículo 66.2 del CP que afirma que, cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, la Sala considera adecuada la rebaja de la pena en un solo grado, al tratarse de una sola circunstancia y de que el acusado aunque no se encontraba en ignorado paradero tampoco facilitó su localización, por lo que se debe imponer la pena de prisión de 4 meses y 17 días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año, 4 meses y 17 días, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación y aproximación a doña Marcelina por tiempo de un año, 4 meses y 17 días.

Finalmente, debe perecer la alegación respecto a la rebaja de la cuantía de la multa en la falta de lesiones a la que ha sido condenado a 2 euros porque no ha existido averiguación patrimonial del acusado ya que la Sala considera adecuada la cuota diaria de 6 euros, pues aun cuando no constan datos sobre la situación económica del acusado, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria y que en casos ordinarios se debe imponer una cuota próxima al mínimo siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la cuota de hasta seis euros ( STS 15/12/04 , 18/4/2006 y los autos de 28/4/2005 y 2/6/2005 ).

CUARTO .- Entrando a conocer del recurso de apelación de la Sra. Marcelina , se debe indicar que, con pleno respeto al sentimiento subjetivo de pavor de la recurrente, el motivo debe perecer.

En efecto, y en primer lugar, la pena que impone la sentencia original resulta correcta con arreglo a lo dispuesto en el código penal puesto que el acusado fue condenado por un delito del 171.4 y 5 CP siendo que se impone una pena muy próxima al mínimo (9 meses y 1 día). Además, no existe ningún criterio de valoración, con respecto a dicha concreta acción por la que fue condenado que puedan originar un mayor desvalor de la acción (presencia de menores, quebrantamiento de medidas o penas, reincidencia en estos delitos, etc.), por lo que la valoración de la juez a la hora de imponer la pena resulta correcta, sin perjuicio todo ello de lo ya indicado ahora sobre la concurrencia, además, de una atenuante ordinaria muy cualificada (dilaciones indebidas).

En segundo lugar, y en cuanto a la solicitud de modificación de la calificación de los hechos cometidos respecto a la madre Palmira como un delito del 153.2 y 3 CP por ser una persona de avanzada edad y tener que recibir asistencia psicológica el mismo debe igualmente perecer. Si bien desde un punto de vista de justicia material puede resultar más o menos comprensible el motivo del recurso, desde un punto de vista de lege ferenda, resulta evidente que el tipo de lo injusto del artículo 153.2 y 3 del CP exige convivencia de los ascendientes siendo que este extremo (la falta de convivencia de Palmira con su hija) resulta indubitado. Por lo tanto, la única posible calificación resulta la que efectúa la juez a quo, siendo que el propio Ministerio Público modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la condena por la falta y no por el delito.

Finalmente, indicar que puesto que no se puede condenar por un delito del 153.2 y 3 CP no puede imponerse la pena de aproximación y comunicación solicitada, siendo que dicha accesoria se ha impuesto con la falta en el máximo legal permitido (6 meses), teniendo en cuenta que desde el 31 de diciembre de 2006 (según auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada) Erasmo ha cumplido las prohibiciones sin que, según las propias víctimas, se haya producido ningún tipo de incidente. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por los recursos de apelación interpuestos por la procuradora doña Ana Lourdes Olivares Sánchez en representación de doña Marcelina y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Aurora Gutiérrez Martínez en representación de don Erasmo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 12 de mayo de 2011 , en la causa citada al margen, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, en el solo sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, imponiendo la pena de prisión de 4 meses y 17 días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un seis meses, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación y aproximación a doña Marcelina por tiempo de un año, 4 meses y 17 días, todo ello declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Tómese nota en los registros correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.