Sentencia Penal Nº 609/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7236/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 7236/2012 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 609/2012.

Rollo de Apelación nº 7236/2012.

Procedimiento Abreviado nº 370/2007.

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 30 de noviembre de 2012.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Daniel , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 24 de mayo de 2010 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'CONDENAR a Daniel , como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62, con la agravante de reincidencia, a la pena de 11 MESES DE PRISION y a la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de la mitad de las COSTAS; y ABSOLVERLE de la falta de daños de que era acusado.

CONDENAR a Landelino , como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62, con la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2, a la pena de 5 MESES DE PRISION y a la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como la MEDIDA DE INTERNAMIENTO para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece, por tiempo de 5 meses y el pago de la mitad de las COSTAS; y ABSOLVERLE de la falta de daños de que era acusado.

Será de abono al condenado, para el cumplimiento de dicha condena, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla a los efectos de la ejecutoria n° 301/04 y de la posible revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad..'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO. Sobre las 00,30 horas del día 23 de julio de 2006, Landelino y Daniel -ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales, y el segundo ejecutoriamente condenado por sentencia de 7-9-04, firme en la misma fecha, por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años de prisión, causa en la que se le suspendió la ejecución de la pena impuesta por el plazo de tres años, el 10-9-04-, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, abordaron en la c/ Amor de Dios de esta ciudad a Juan Francisco y, mientras Daniel se mantenía en actitud vigilante, Landelino le conminó a que le entregase el dinero que llevase. Al negarse a ello Juan Francisco , Landelino le dijo que le diera unas botellas que llevaba en una bolsa de plástico y al decirle igualmente que no, Landelino le dio un fuerte tirón de la cartera, que llevaba dentro de un bolsillo, para intentar apoderarse de ella, al tiempo que llamaba a Daniel , momento que aprovechó Juan Francisco para zafarse y huir, no apoderándose los acusados de efecto alguno.

Landelino había consumido drogas y padece un cuadro de déficit de atención e hiperquinesia, con graves trastornos conductuales, que unido al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, puede dar lugar a trastornos de conducta graves, debido a una merma del control de impulsos asociado a esta patología, presentando una merma en su capacidad de volición, aunque comprende el alcance y las consecuencias de los hechos.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Daniel , acusado. Trasladada copia de los escritos de recurso a las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 10 de sep`tiemrbe de 2012, señalando deliberación para el día 23 de octubre. Mediante providencia de 26 de octubre pasado, con suspensión de la deliberación, se acordó requerir a las partes para que se pronunciasen sobre la posible aplicación de atenuante de dilaciones indebidas por el retraso habido en la tramitación del recurso. Solo ha formulado alegaciones la defensa del acusado recurrente, que pide la estimación de la atenuante como muy cualificada. Finalmente, se deliberó el día 19 del mes en curso.

No se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

Primero.- Sobre las 0'30 horas del día 23 de julio de 2006 D. Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó en la calle Amor de Dios de esta ciudad a D. Juan Francisco conminándole a que le entregase el dinero que llevara. Al negarse a ello Enrique, Landelino le dijo que le diera unas botellas que llevaba en una bolsa de plástico y al decirle igualmente que no, Landelino le dio un fuerte tirón de la cartera, que llevaba dentro de un bolsillo, para intentar apoderarse de ella, al tiempo que llamaba a D. Daniel , con el que había salido aquella noche, lo que aprovechó el sr. Juan Francisco para huir sin que le fuera arrebatado efecto alguno.

Segundo.- Landelino , ya fallecido, había consumido drogas y padecía un cuadro de déficit de atención e hiperquinesia, con graves trastornos conductuales, que unido al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, podía dar lugar a trastornos de conducta graves, debido a una merma del control de impulsos asociado a esta patología, presentando una merma en su capacidad de volición, aunque comprendiendo el alcance y las consecuencias de los hechos.

Fundamentos

Primero.- Recurre el acusado D. Daniel la sentencia de la primera instancia que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal , en relación con sus artículos 16 y 62, al entender el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal demostrados los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso se articula sobre el erro en la valoración de las pruebas afrimándose que 'de la prueba practicada en la vista oral de ninguna manera ha quedado acreditado que existiese un acuerdo de voluntades entre los dos imputados para cometer los hechos'.

Segundo.- Pues bien, el recurso debe ser estimado.

No podemos compartir el criterio explicitado en su sentencia por el Sr. Juez de lo Penal de que el testigo de cargo (único testigo presencial del hecho) declaró en el plenario manteniendo 'una versión coherente y totalmente coincidente con la que prestó en la fase de instrucción, sin resultar en modo alguno artificial o forzada'

En efecto, en el juicio oral -leída el acta del plenario, que no fue grabado videográficamente- la víctima del robo objeto de la condena recurrida afirmó a preguntas del Fiscal y e la defensa del otro acsuado (que interrogó la última) que de los dos acusados, a los que reconoció, uno fue el que se le acercó pidiéndole la entrega de lo que llevaba mientras el otro (el recurrente) vigilaba.

Sin embargo, leídas con detenimiento la declaración policial y sumarial, vemos que en la primera habló de que se le acercó un solo individuo (el condenado luego fallecido), narrando lo que quiso hacer con él, aludiendo a un segundo sujeto exclusivamente al final de su relato para decir que '... como quiera que esta persona comenzó a llamar a un amigo suyo que se encontraba en las inmediaciones para que le ayudara a robarle, el declarante aprovechó para, de un tirón soltarse de su agresor y salir corriendo con las botellas y refugiarse en una zona de bares'.

Así pues, en esta primera declaración, policial, no se narró que el segundo individuo realizase acción alguna, ni siquiera la de acercarse en respuesta a esa llamada del agresor.

En su declaración judicial el testigo ratificó la declaración policial, y en lo que en la diligencia aparece redactado como objeto de esta nueva declaración la sola mención a esa segunda persona es la de que '... y cuando llamó a un amigo el declarante echó a correr'. Esto es, tampoco se describe actuación alguna del apelante, dándose exclusivamente a entender que estaba allí cerca pero sin afirmarse que siquiera respondiese al llamado de su amigo el coacusado.

En consecuencia, de ninguna de estas dos declaraciones se desprende que el acusado tuviese intervención en los hechos: no se le describe -vigilante o de otra forma- en el desarrollo de los hechos, ni se afirma siquiera que, al menos, respondiese a la llamada final del agresor material.

Pese a responder en el juicio oral al Fiscal y a la defensa del coacusado mencionando la actitud vigilante del sr. Daniel , lo sorprendente es que en mismo acto a la defensa del recurrente el testigo respondió que 'declaró a la policía x (por) los hechos y se ratifica', de forma que al mismo tiempo mantuvo aquella versión, incompatible por contradictoria con la precedente.

Aun siendo la inmediación privilegio del juzgador de la primera instancia, debe siempre valorar de forma ajustada a la lógica y a la experiencia las pruebas practicadas, lo que en este caso no se hizo visto el claro error que supuso tener por 'totalmente coincidentes' declaraciones tan opuestas, la sumarial y la del plenario.

Dicho esto, dada esta confrontación de versiones tan opuestas no explicada de forma razonable por el juzgador a la hora de sustentar la condena, y siendo el testimonio de la víctima la única prueba de cargo, lo sucedido en el plenario genera en este tribunal de la alzada una duda razonable acerca de la intervención que en los hechos se atribuyó al apelante; duda que en aplicación del principio 'in dubio pro reo' debe resolverse a favor del sr. Daniel absolviéndole libremente del delito de robo por el que se le condenó en la primera instancia, con declaración de oficio de la mitad de sus costas.

Tercero.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Daniel .

Revocamos parcialmentela sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, en el sentido de absolver librementea D. Daniel del delito de robo por el que fue condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.