Sentencia Penal Nº 609/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 128/2015 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO SALA NÚM. 128/2015.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 258/2013.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20130029412
Ponente : Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 609-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
Dª. Laura Martínez Diz .
En la ciudad de Granada, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.-
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 258/13, Rollo de Sala
nº 128/2015 por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Luis
Alberto , nacido el NUM000 de 1.953, con DNI nº NUM001 , natural de La Zubia (Granada) y vecino de
La Zubia (Granada), C/ CAMINO000 nº NUM002 ; hijo de Alberto y de Gracia ; con instrucción; sin
antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador Sr. Pascual León y defendido por el Letrado Sr. Rivera Serrano y como acusación particular
Avelino y Lucía representados por la Procuradora Sra. Rubia Ascasibar y defendido por el Letrado Sr.
Vargas Aranda, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa
el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: 'En noviembre de 2006, el matrimonio formado por Avelino y Lucía firmaron un contrato de compraventa de una vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de Cajar (Granada) con la entidad Promociones Vilcasa 2006 SL, actuando como Administrador único Luis Alberto .

En el año 2008, los compradores, que ya habían entregado a cuenta 21.400 euros decidieron rescindir el contrato; en ese momento, Luis Alberto les pide que les entregue la cantidad que faltaba hasta completar 100.000 euros, acordando la devolución en el plazo de un año con un 10% de interés más los gastos derivados del préstamo que solicitaron.

firmaron un documento de reconocimiento de deuda por el cual Luis Alberto reconoce adeudar la cantidad de 105.855'88 euros al matrimonio de los Sres. Avelino Como quiera que, pasado el tiempo, no les fue devuelta tal cantidad, en fecha 15 de noviembre de 2009 Lucía y se compromete a pagarlo mediante la entrega, libre de cargas y gravámenes, de un piso situado en Cajar, CALLE000 nº NUM003 , NUM004 y plaza de aparcamiento, valorado en 80.000 euros pero añade que hasta tanto se produzca tal transmisión (fijándose como límite el 31 de diciembre de 2011) quedaba facultado el Sr. Luis Alberto para la venta del apartamento a terceras personas, debiendo, en este caso, entregar la totalidad de lo que perciba a los Sres. Avelino Lucía . La diferencia, se abonaría en metálico.

Con fecha 23 de noviembre de 2011, Luis Alberto vendió el citado apartamento a terceras personas que se subrogaron en la hipoteca que gravaba la vivienda sin entregar cantidad alguna en metálico a Luis Alberto .'.-

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.-

TERCERO .- La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.2 y/o apropiación indebida del artículo 252 y un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1.1º, de los cuales es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se la condene a la pena de 4 años de prisión y 24 meses de multa en el delito de estafa o apropiación indebida y 2 años de prisión y 24 meses de multa por el delito de alzamiento de bienes, indemnización a sus representados en la cantidad de 105.855,88 más los intereses legales desde el 23 de diciembre de 2011 y 40.000 euros por daños morales así como condena en costas incluidas las de la acusación particular.-

CUARTO .- Que la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas causadas por la acusación particular.-

QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados e imputados al acusado no son constitutivos de delito alguno puesto que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos exigidos para la comisión de los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes por los que formula acusación la representación de los denunciantes.

Como es sabido, el delito de estafa exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, 2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, 4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial, 5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6º) Animo de lucro.

En el escrito de acusación de la acusación particular, elevado a definitivo en el plenario, no se describe en que consiste el engaño que les movió a entregar los 100.000 euros al denunciado sino que se relatan una serie de operaciones entre ambas partes que desembocan en un claro incumplimiento por parte del denunciado. No puede afirmarse que existe engaño en la operación de entrega del dinero puesto que, resuelto el contrato inicial (parece que por decisión de los denunciantes) no se describe que engaño fue el que les movió a entregar la cantidad de 78.600 euros (la diferencia entre los 21.400 entregados y los 100.000 finalmente percibidos por Luis Alberto ); en el escrito de acusación solo se afirma 'solicitando éste que si era posible adelantasen la cantidad restante' no describiendo maniobra defraudatoria alguna encaminada a mover la voluntad de los denunciantes.

Se afirma que no se cumplió por el promotor la obligación de entregar avales o contrato de seguro que garantizase la devolución de las sumas entregadas; tal conducta, según la jurisprudencia del TS, podría integrar un delito de apropiación indebida pues, entre otras muchas, la STS 228/2012, de 28 de marzo afirma que, aún después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

Sin embargo, tal conducta vendría referida a un contrato que fue resuelto por voluntad de ambas partes y a las cantidades entregadas antes del año 2008 no a las posteriores que se entregaron como una especie de préstamo a cambio de un interés no para la compra de una vivienda. Tampoco se ha acreditado que las cantidades entregadas no tuviesen otro destino que no fuese la ejecución de las obras pues las casas se construyeron y fueron vendidas.

Como tampoco integra delito alguno la operación de venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 y plaza de aparcamiento pues lo que dice el contrato de reconocimiento de deuda es que se entregaría dicha vivienda como parte del pago de la deuda contraída pero se fijaba una fecha límite para tal entrega y, entre tanto, se autorizaba al denunciado para su venta a terceros.

Bien es cierto que se precisaba que el dinero que percibiese lo debía entregar a los denunciantes pero no se ha acreditado que mediase entrega de dinero en efectivo; los comparadores de la misma ( Carlos Francisco , Jesús Manuel y Maribel ) afirmaron que se subrogaron en la hipoteca que gravaba a dicha finca. Y dieron una explicación razonable a la operación: eran socios de Luis Alberto y como no podía hacer frente al pago de la hipoteca, el Banco se dirigía a ellos que al ser solventes tenían que hacer frente a la pago de las cuotas, por lo que decidieron formalizar la compra siendo el precio el importe que quedaba por abonar.-

SEGUNDO .- Por tanto la sentencia debe ser absolutoria pues únicamente se han acreditado incumplimientos civiles que deben ser resueltos en esa vía; la defensa del acusado solicita que se condene en costas a la acusación particular.

La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la STS de 23 de septiembre de 2016 afirma que 'dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.' El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Y la misma sentencia añade 'a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio , Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.-

TERCERO .- A la vista de tal doctrina se considera que las costas deben ser declaradas de oficio al no ser merecedora la acusación de su imposición; en primer lugar no concreta la defensa si le deben ser impuestas por temeridad o por mala fe pues se limita a solicitar su imposición.

Y no cabe duda de que los reiterados incumplimientos contractuales del acusado han generado un sentimiento de ser estafados, en el sentido vulgar y no jurídico, que les ha llevado a iniciar el proceso penal y mantener la acusación en el acto del juicio oral. Tampoco consta en las actuaciones ninguna decisión judicial anterior a la presente resolución que indicase a los denunciantes la inviabilidad de sus pretensiones dictando, por ejemplo, un auto de archivo o sobreseimiento que obligase a recurrir y fuese indicativo de una persistencia injustificada en sus pretensiones.- Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Luis Alberto de los hechos objeto del presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.- Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-