Sentencia Penal Nº 609/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1217/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0054291
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1217/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 351/2016
Apelante: D./Dña. Sebastián
Procurador D./Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO
Letrado D./Dña. MARIA JOSE EVANGELIO GAMERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 609/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a 19 de julio de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado
de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de hurto de uso de ciclomotor siendo partes en esta
alzada: como apelante Sebastián representado por el Procurador Don José María Torrejón Sampedro y
asistido por la Letrada Doña María José Evangelio Gamero; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados: ' Resulta probado, y así se declara, que Sebastián , mayor de edad, con número NUM000 y sin antecedentes penales, en fecha 17 de diciembre de 2015 fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional a bordo de la motocicleta marca PIAGGIO modelo VESPA S50 2T, con placa de matrícula N...FRQ , propiedad de Mariana , en las proximidades de la C/ Bravo Murillo, de Madrid, con conocimiento de su ilícita procedencia y sin autorización de su legítima propietaria.

Dicha motocicleta había sido sustraída entre las 20:00 horas y las 20:30 horas del día 20 de noviembre de 2015 en la calle Hilarión Eslava 32, con la calle Fernández de los Rios, de Madrid. No ha resultado acreditada la participación del acusado en la sustracción de la motocicleta, ni en la sustracción de los efectos que se hallaban en su maletero.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde noviembre de 2016, que llega a este Juzgado, hasta la primera citación a la vista en abril de 2018, tras lo cual se acuerda su busca y presentación; y desde que es citado en octubre de 2018 hasta la celebración de juicio en febrero de 2019.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sebastián , del delito de ROBO CON FUERZAEN LAS COSAS por el que venía siendo acusado Y debo CONDENAR Y CONDENO A Sebastián como autor criminalmente responsable de un delito de HURTO DE USO de ciclomotor del artículo 244.1 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de MULTA DE CUATRO MESES, con una CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP , y las costas causadas.

Y con entrega definitiva de la motocicleta recuperada a su propietaria.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, considera producido un error en la apreciación de las pruebas que han conducido a la indebida aplicación del delito previsto en el art.244.1 CP , y en su caso, vulnerado el principio de 'in dubio pro reo'.

Subsidiariamente, entiende vulnerado el principio de proporcionalidad en la pena, solicitando trabajos en beneficio de la comunidad o al menos, que la cuota de la multa se reduzca de 4 a dos euros diarios.



SEGUNDO.- Basa el recurrente su solicitud de sentencia absolutoria en esta instancia en que no existe prueba de su autoría, pues las declaraciones de los agentes son contradictorias, y el recurrente niega los hechos, no cumpliéndose los requisitos de la prueba indiciaria.

A) Constituye una máxima de la experiencia que se abusa del argumento de las supuestas contradicciones de los testigos, en particular si de agentes de la autoridad se trata.

Y es que , para que se pueda hablar de contradicción , no bastan declaraciones distintas que contengan matices que no aparecen en otra u otras, pues cada testigo recuerda de modo distinto los mismos hechos observados , pues uno se fija más en un detalle que en otro, uno recuerda , sobre todo, lo que le llamó más la atención, para otro lo más importante, no es lo que considera así otro y además, no siempre se observan los hechos desde la misma posición espacial y hay personas con más memoria o retentiva que otras.

Es por ello, que declaraciones no coincidentes de modo milimétrico no son declaraciones contradictorias. Para que pueda hablarse de testimonios contradictorios, se exige que sean opuestos, en el sentido de que en uno se diga una cosa y en otro lo contrario, como si se afirma que era de noche y luego, que era de día o que una persona llegó en coche y después, que vino andando. Es decir, afirmaciones que se contradicen de modo evidente porque en un caso se dice A y en otro B, lo cual no resulta posible porque un hecho no puede ser una cosa y la contraria.

Pero esto no es lo ocurrido en el caso, donde los agentes sitúan al recurrente con el ciclomotor y una pizzeria, como puntos de contacto, no siendo relevante que si acaba de aparcarla o de entrar , o estaba saliendo . Se le sitúa en ese lugar y con esa actividad, teniendo bajo su dominio de hecho la moto en cuestión.

B) En cuanto a que el recurrente no reconozca los hechos, es lo normal y el propio art.24.2 Ce reconoce el derecho de todo acusado a no confesarse culpable. Se trata, pues, de una alegación que no tiene el menor recorrido, a la vista de las prueba de cargo existentes.

C) Finalmente, la alusión a la 'prueba indiciaria' carece de sentido en el caso, pues se está ante un 'delito flagrante', con prueba directa, lo que hace inaplicable dicho tipo de prueba.

Y es que el recurrente fue sorprendido cuando iba en un ciclomotor que había sido sustraído hacía unos días , lo que si bien por sí solo, impide una condena por robo, en absoluto resulta absurdo atribuirle el delito de 'hurto de uso' por el que ha sido condenado, ya que la acción en que consiste dicho delito se estaba realizando a presencia de los agentes .



TERCERO.- Conforme se ha indicado, el motivo principal del presente recurso consistente en la discrepancia valorativa de las pruebas, pues el recurrente se queja de que se le haya condenado a pesar de que niega los hechos, y estima no hay prueba de cargo suficiente para su condena, ha de perecer.

Pues es preciso recordar, que resulta de notorio conocimiento, como indica la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , que puede enervarse el derecho a la presunción de inocencia cuando existan pruebas de cargo válidas , esto es, que no se funde la condena en pruebas ilícitas y que no hayan sido valoradas de modo ilógico o insuficiente ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

Por otro lado, como es sabido , y así lo recuerda la STS nº 176/2016, de 2-3 , el control en vía de recurso no posibilita una nueva valoración del material probatorio -en particular cuando es de naturaleza personal- , que sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron las pruebas .

Además, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada porque es obvio que no se trata de dos versiones sobre los hechos, sino lo que de modo interesado sostiene el acusado con el fin de no ser condenado frente al juicio valorativo e imparcial del órgano de enjuiciamiento , a la vista de las pruebas practicadas a su presencia.

Esto es, se trata de 'comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.' En definitiva, el control de la enervación del derecho de presunción de inocencia reconocido en el art.24.2 CE , como dijera la ya antigua pero al tiempo, emblemática STS nº 987/2003, de siete de julio , '...

permite a este Tribunal (la Sala Segunda del Tribunal Supremo), constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada, y d) racionalmente valorada.

Y como indica la precitada STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).



CUARTO.- Dicho lo anterior, cuando -como aquí sucede- , existe un acervo probatorio que , racional y lógicamente valorado, permita acreditar de modo suficiente la responsabilidad del acusado, o acusados, se habrá enervado correctamente su derecho a la presunción de inocencia establecido en el art.24.2 CE .

La sustracción de la moto se acredita por la declaración de su propietaria; el hallazgo de la misma se hizo en posesión del acusado , luego condenado, por los agentes del CNP que dieron con él, y que tenía los sistemas de apertura forzados , pues le habían hecho 'un puente', también quedó demostrado, y así se recoge en la sentencia.

En definitiva, se estima existió prueba bastante, lícita y de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art.24.2 CE .

Y ello, además, porque no hay prueba de descargo alguna, ya que negar los hechos no es prueba de nada sino un derecho que suele ejercer todo acusado que no se conforma con la acusación y tratar de encontrar contradicciones en lo que son lógicos matices en las declaraciones, no sirve tampoco para desacreditar el conjunto del acervo probatorio expuesto, e incorporado válidamente al juicio, a través de las pruebas personales y documentales que se ha referido.

En razón de todo ello, hemos de desestimar este motivo del recurso, pues constatamos la existencia de prueba de la acusación , valorada de modo razonable y explicitada en la sentencia de modo lógico y coherente , sin que las alegaciones efectuadas en esta alzada, sirvan para desacreditar la subsunción efectuada por la Juzgadora de instancia.



QUINTO.- En cuanto al principio in dubio pro reo, al que también se alude, procede indicar que -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de las que las STS 277/2013, 13 de febrero y STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera cuando el órgano enjuiciador que presenció las pruebas condena pese a expresar en la sentencia tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas.

Es decir, únicamente prosperará la invocación de dicho principio , tal como dice la STS Rec. Casac: 1605/2014 de 21-1-2015 ' en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden'. Y es que , el principio in dubio , 'no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada'.

Pero nada de esto sucede en el presente caso en el que la Juzgadora no expresa dudas en su sentencia sino que valora las pruebas practicadas en el plenario , y resuelve como se contiene en el fallo de la misma.

Es por eso, que resulta de todo punto incierto que se haya vulnerado dicho principio, al no resultar procedente su aplicación.



SEXTO.- Por último, respecto a la pena impuesta, ninguna duda puede caber de que los órganos judiciales están obligados a motivar debidamente las penas que imponen.

Así resulta de una bien conocida jurisprudencia-por todas STS 22-10-2013, Rec.Cas. 2319/2012 - que relaciona tal deber con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.24.1 CE , ya que de ese modo se consigue: a) para el afectado conocer la regularidad de las motivaciones y preceptos observados en la individualización; b) la comprobación por parte del Tribunal superior del ajuste a los criterios legales establecidos (arbitrio normado) o la ausencia de arbitrariedad ( art. 9-3 C.E .); c) el autocontrol del Tribunal de instancia, permitiendo contrastar la pena impuesta con los criterios legales, su acomodación a la culpabilidad del autor o a las necesidades de prevención general o especial.

Ahora bien, en su imposición, la individualización judicial de la pena, aun dentro de los parámetros legales previstos por la pena asignada al delito por el que se condene, y las reglas del art.66 CP , permite a los Jueces y Tribunales conservar un margen de discrecionalidad para imponerla en la cuantía que consideren conveniente, siempre que lo justifiquen con la motivación pertinente, pues en otro caso, incurrirían en arbitrariedad prohibida por el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, la pena impuesta lo ha sido con respeto al principio acusatorio ejercido por el Ministerio Fiscal, no sólo por no rebasar su petición sino por trocar la prisión que solicitaba en pena económica, impuesta muy cerca del mínimo legal ,cuatro meses de multa, cuando el art.244.1 CP señala una horquilla penológica de 2 a 12 meses.

Y no ha aplicado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, porque no viene obligado ningún Juez a imponer la que pidan las partes , cuando de penas alternativas se trate -como aquí sucede- , sino que debe ponderarse cuál sea la más idónea, en cada caso, siendo que aquí se ha prescindido de la más grave y se ha preferido ir a la de multa, que es más usual que los trabajos en beneficio de la comunidad que, por otra parte, no siempre es fácil de cumplir.

Y en lo que se refiere a la cuota de la pena de multa, en concreto, ( SSTS 1257/2009, de 2-12 y 1111/2006 de 15-11) el Tribunal Supremo ' consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 del C. Penal , de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo). c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos'.

En el caso actual , el delito en cuestión se relaciona con la necesidad de disponer de fondos suficientes para , al menos, echar gasolina al ciclomotor que utilizaba el recurrente, por lo que conforme al 'uso forense' que reserva la cuota de dos euros, mínimo legal, a supuestos de indigencia comprobada, ésta sería aquí improcedente , siendo la fijada en 4 euros, enteramente racional y proporcionada.

Por ello, también desestimaos este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- En razón de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, con declaración de oficio de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECrim ., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.