Sentencia Penal Nº 61/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 17/2002 de 24 de Julio de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA N° 61

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo y Dª Silvia Baz Vázquez.

Apelación Penal: Rollo 17/02.

Juzgado de lo Penal numero Uno de Ceuta.

Procedimiento Abreviado 158/00.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 24 de Julio del 2.002.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia el presente Rollo de Apelación, dimanado del procedimiento abreviado seguido por un delito contra la salud publica, el cual se formó para sustanciar y fallar el recurso de apelación formulado por los condenados Salvador y Alfonso , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Pérez y asistidos por la Letrado Sra. Benzo Montilla, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, y como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Navas Hidalgo que previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que se aceptan expresamente los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Que por el Juzgado de lo Penal número Uno de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se refiere, se dictó sentencia de fecha 9 de Julio del 2.001 con un Fallo del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno como autores de un delito contra la salud publica subtipo agravado del art. 369-1 del Código Penal, a Salvador y a Alfonso , con imposición al primero de la pena de 4 años de prisión y a la segunda de 3 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se impone la pena de multa al no haber sido solicitada. Igualmente les condeno al pago de las costas del juicio por mitad. Se decreta el comiso de la droga intervenida. Para el cumplimiento de la condena es de abono todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditara en ejecución de sentencia".

TERCERO.- Que contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación por los referidos condenados, con fundamento en las alegaciones que constan en sus correspondientes escritos, y admitidos a tramite, se les dio el oportuno traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a los mismos, elevándose a continuación los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formó el pertinente Rollo, turnándose la ponencia, quedando seguidamente las actuaciones para resolver, al no haberse solicitado la practica de prueba alguna, ni considerarse necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la preceptiva deliberación y votación en el día de hoy.

Hechos

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que haciendo uso de la facultades de jurisdicción que el recurso de apelación confiere se sustituyen por los siguientes: "Que aproximadamente sobre las 8,00 horas del día 24 de Marzo de 1.998, Alfonso , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió al Centro Penitenciario de Ceuta, en el que se encontraba recluido su esposo, Salvador , para hacerle entrega de una bolsa conteniendo diferentes alimentos, entre los cuales se había incluido sémola denominada "cuscús" en un taperware, que ocultaba a su vez envuelto en un plástico un trozo de hachís con un peso de 125'20 gramos netos y una riqueza de THC del 9'9 %.

La indicada acusada que conocía el contenido de dicha bolsa y sabía de la significada sustancia estupefaciente oculta en el "cuscús", introdujo la misma en el citado establecimiento penitenciario, aprovechándose de la buena fe del funcionario de prisiones Juan Enrique , a quien le pidió que se la entregara a su marido que había estado enfermo.

Ante tal solicitud, el reseñado funcionario aceptó pasar la bolsa al interior del establecimiento penitenciario, tras efectuar un examen superficial del contenido de la misma, dándosela seguidamente al también recluso Marcelino , quien la depositó en el cuartillo de objetos de la limpieza.

Posteriormente sobre las 10'00 horas y antes de que su destinatario cogiera la mencionada bolsa, al tener conocimiento los funcionarios de prisiones Jose Luis y Narciso de la actuación irregular y antirreglamentaria de su compañero, procedieron a examinar de nuevo y mas minuciosamente el contenido de aquella, encontrando ahora sí el hachís oculto en el "cuscús" sin remover.

No ha resultado acreditado por el contrario que el indicado acusado para quien era la repetida bolsa, tuviera conocimiento de que en su interior hubiera tal sustancia estupefaciente, ni la existencia de un previo acuerdo con la referida imputada para poner en marcha los mecanismos de transporte e introducción de la droga anteriormente descritos".

Fundamentos

PRIMERO.- Que teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias del delito por el que han sido condenados los recurrentes, deberán analizarse separadamente los distintos recursos presentados por los mismos, a fin de dar una respuesta individualizada, adecuada y concreta a cada una de sus respectivas pretensiones.

Así las cosas y por lo que se refiere al recurso de apelación planteado por la acusada, se interesa en primer término que se sustituya la versión objetiva y neutral obtenida por el Juzgador " a quo", a través de la valoración de la prueba ante el practicada bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación, por la que ella propone, lógicamente subjetiva e interesada en defensa de sus pretensiones, alegando en síntesis una vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al haberse dictado una sentencia condenatoria sin existir en autos una mínima actividad probatoria que pueda servir como prueba de cargo.

Delimitado ya en este punto concreto el objeto devolutivo, y teniendo en cuenta que en todo caso el recurso de apelación le otorga plenas facultades al Juez "ad quem", para resolver cuantas cuestiones se le planteen, ya incidan sobre la subsunción de los hechos en la norma o en la propia determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, procede analizar si en la conducta de la apelante concurren todos los elementos que integran el delito contra la salud publica previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a saber:

a.-) El elemento normativo del injusto, referido a la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas. En este supuesto se trata de hachís, droga que no es considerada gravemente nociva para la salud, cuya naturaleza, peso y pureza, viene revelada por el análisis pericial farmacológico.

b.-) El elemento objetivo representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin.

c.-) El elemento subjetivo o conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas.

En el presente caso nos encontramos ante una acusación de introducción de 125'20 grs. de hachís, en un centro penitenciario, oculto dentro de una bolsa con alimentos, que la imputada había entregado con destino a su marido.

Al negar esta última rotundamente haber metido dicha droga en la indicada bolsa, le corresponderá a la acusación acreditar el hecho típico, siendo la prueba procedente la declaración en el acto del juicio oral, tanto del funcionario que recibió la bolsa como de aquellos otros que localizaron la sustancia estupefaciente, a efectos de ser sometidos al correspondiente debate contradictorio del que se pudiera determinar la realidad de tal hallazgo, así como el hecho de que el hachís se encontró precisamente en la bolsa que entrego la acusada y no en cualquier otra.

En el plenario declararon tales funcionarios confirmando la realidad de la ocupación de la droga en el interior de un taperware con " cuscús" que dentro de una bolsa conteniendo otros alimentos entregó Alfonso , en el Centro Penitenciario de Ceuta al funcionario Juan Enrique , para que la hiciese llegar al interno Salvador , que fue posteriormente interceptada por los funcionarios Jose Luis y Narciso , que formularon la denuncia correspondiente, obrando también el análisis cualitativo y cuantitativo de tal sustancia, acreditativo de tratarse de hachís (folio 83), y las declaraciones de la propia denunciada, durante la fase de instrucción (folio 38) y en el acto del juicio (folios 292 vuelto y 293), reconociendo que entregó dicha bolsa, pero que desconocía que en ella se encontraba la droga (dato este que no prueba, aunque alega que la misma le fue facilitada por un cuñado suyo, lo que en modo alguno justifica), todas las cuales constituyen pruebas de cargo irrefutables, practicadas en forma procesal correcta para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, lo que además determina que resulte carente de todo fundamento la invocación de la supuesta vulneración del principio in dubio pro reo, puesto que esta solo podrá tener lugar si se dicta un pronunciamiento condenatorio abrigándose dudas sobre la certeza de los hechos que le sirven de base, lo que aquí no ocurre.

En definitiva la tenencia de la droga ha sido demostrada por las pruebas directas que suponen las anteriores declaraciones y la documental consistente en el informe de análisis de la sustancia intervenida, mientras que la intención de trafico se deduce de la propia ocultación de dicha sustancia, y de la prueba indirecta lograda sobre todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado, de entre las que destaca como dato indiciario concluyente y efectivo la cantidad de hachís intervenido (125'20 grs.), que confirma la posibilidad de una difusión de la droga y de peligro para un número indeterminado de personas, y que unida al hecho de que consta en autos que su destinatario no es consumidor habitual de la misma (folio 291 vuelto), nos permite en definitiva afirmar que en el presente supuesto concurren tanto la detentación como la intención delictiva.

Nada se opone a la prueba indiciaria que por los cauces establecidos en los arts. 1.249 y 1253 del Código Civil, y fuera de las meras sospechas, determina la convicción de que existe una intención dolosa, o intención de favorecimiento del consumo mediante el tráfico (delito de peligro abstracto), en base a lo cual deviene como existente el tipo penal asumido por el repetido art. 368 del Código Penal, sobre todo si tenemos en cuenta que al entenderse en todo caso por favorecimiento, la realización de aquellos actos indispensables para la introducción de la droga en la cárcel, con independencia de que esta haya llegado o no en ultima instancia a manos del destinatario, el delito debe considerarse consumado incluso antes de entrar en el establecimiento penitenciario la imputada.

Por todo ello deberá rechazarse el indicado motivo de impugnación.

SEGUNDO.- En segundo lugar se sostiene por la recurrente que no procede la aplicación del subtipo agravado del art. 369-1 del Código Penal, y dicho motivo de apelación deberá ser desestimado, puesto que el mismo se configura como un tipo de resultado, que exige la necesaria y efectiva introducción de la droga en el centro penitenciario, considerándose por la jurisprudencia que existe "introducción" cuando se consiguen pasar los correspondientes servicios de control, lo que realizó la acusada al lograr que un funcionario que no formaba en ese momento parte de los mismos, ya que se disponía a entrar a trabajar, irregular y antireglamentariamente, tras registrar superficialmente la bolsa de alimentos, se la cogiera y se la diera a otro interno, para que finalmente se la entregara a su marido.

El hecho de que en último termino la citada bolsa no llegara a manos de su destinatario, al haberla depositado previamente dicho interno en el cuartillo de objetos de la limpieza, y que posteriormente los significados servicios de control detectaran tal irregularidad, y se procediera a un nuevo y mas minucioso registro de la indicada bolsa (como así lo demuestra la circunstancia de que el "cuscús" que ocultaba la droga no estuviera removido), no desvirtúa la realidad de la inicial introducción y por ende de la correcta aplicación de la reseñada modalidad agravada.

En conclusión aun cuando la introducción no va acompañada de efectiva difusión, ello no puede suponer que desaparezca la indicada agravante especifica y que permanezca tan solo el delito genérico simple de tenencia ilícita con animo de favorecer el consumo por el trafico, al equiparare en el subtipo penal la introducción y la difusión.

Idéntica suerte desestimatoria deberá correr la pretensión de que la circunstancia de parentesco del art. 23 del Código Penal, sea utilizada como atenuante, por cuanto que en ultimo termino el agraviado por el delito contra la salud publica no es el marido de la condenada, sino en todo caso un colectivo indeterminado o la sociedad apreciada en su conjunto, máxime si tenemos en cuenta que al no ser el destinatario de la droga consumidor, el acto de tráfico ni tan siquiera merece menor reproche social, sobre la base de una mala entendida motivación altruista o humanitaria derivada de la relación de parentesco entre donante y donatario.

Por todo ello y estimando que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la acusada, valorando además perfectamente ajustada la pena impuesta a la misma en la sentencia apelada, procede confirmar esta íntegramente respecto de ella.

TERCERO.- Que por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por el acusado, se mantiene con carácter principal a efectos impugnatorios, que no existe prueba alguna de cargo en autos que sustente su pronunciamiento condenatorio.

En relación con este particular conviene precisar, que el hecho por si sólo, de ser aquel el destinatario de la bolsa que contenía el hachís, no implica su coautoría en el tráfico de drogas o en la tenencia de estas para el trafico, al requerir la jurisprudencia una acción que fundamente una cotenencia de la droga o un aporte a la realización del tipo del tráfico que cumpla con las exigencias de la coautoria.

En el supuesto que nos ocupa el Juez "a quo" ha intentado fundamentar la autoría del recurrente en lo que declara durante el correspondiente procedimiento administrativo (folios 19 y 20; tomo II), y que posteriormente ratifica en fase de instrucción (folios 21 y 22; tomo I), en orden a que "si se encontraba hachís en la bolsa no era suyo", para deducir de tal afirmación que el acusado sabía que "la bolsa contenía hachís antes de que persona alguna le hablara de ello", olvidando que a lo largo de tales declaraciones manifestó también expresamente no saber nada de la droga, y que además dicha declaración administrativa tuvo lugar el 25 de Marzo de 1.998, cuando el mismo ya había prestado otra sobre tal asunto el día anterior, al tiempo de encontrarse la droga (folio 10; tomo II), por lo que difícilmente puede sostenerse lo puesto de relieve en la sentencia de instancia para justificar su previo conocimiento, argumentando que dio "una excusa antes de que apareciera la droga en la bolsa».

Sentado todo lo anterior, resulta evidente que de la prueba practicada y obrante en las actuaciones no queda acreditado que el acusado sea autor del delito contra la salud publica que se le imputa, ya que aun cuando esta Sala tenga serias y fundadas sospechas acerca de ello, dada las claras y terminantes declaraciones del funcionario de prisiones Narciso en el plenario (folio 297), respecto de que cuando se abrió la bolsa en presencia de aquel y se encontró el hachís, el mismo señalo que "si eso se podía arreglar de alguna manera y que todo era una trastada que le había hecho un hermano y que no él pensaba recibir droga", el comportamiento nervioso del imputado y los rumores apuntados de que se dedicaba a traficar con sustancias estupefacientes en la cárcel, lo cierto es que tales circunstancias sin embargo no alcanzan la convicción suficiente y necesaria para el dictado de una sentencia condenatoria, al existir la duda razonable de que supiera que en la bolsa de alimentos le pasaban hachís, duda que ha de operar a favor del procesado en aras del tradicional principio in dubio pro reo, y que unida al hecho de que no se ha practicado prueba alguna justificativa de la existencia de un previo acuerdo con su mujer para recibir la droga y de su participación en la puesta en marcha de los mecanismos de transporte e introducción de la misma en el centro penitenciario, se hace obligado el dictado de una sentencia absolutoria en su favor, por falta de pruebas y en virtud del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Que las costas de esta alzada deberán declararse de oficio según autoriza el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la mitad de las correspondientes a la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Jiménez Pérez en nombre y representación de Salvador , y desestimando a su vez el planteado por dicho profesional en nombre y representación de Dª. Alfonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero Uno de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se refiere, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de absolver al referido acusado del delito contra la salud publica que se le imputa con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento manteniéndola en todo lo demás, y todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada y la mitad de las correspondientes a la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber los recursos que contra la misma quepan.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose Audiencia Publica en el día de la fecha. Doy fe.