Sentencia Penal Nº 61/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 81/2004 de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Expediente de Fiscalía nº 2000/2001

Expediente del Juzgado nº 148/2001

Juzgado de Menores nº 3 de Madrid

Rollo de Sala nº 81/2004

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU

MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 61/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

ILMOS SRES. SECCIÓN CUARTA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados )

Dª Mª PILAR DE PRADA BENGOA

D FERNANDO ESCRIBANO MORA

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil cuatro.

Visto en segunda instancia por esta Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid en el Expediente nº 148/2001, seguido contra el menor Cosme.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado menor defendido por el Letrado D. Alfonso Abril Casal, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son como sigue:

"HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que Cosme, nacido el 16-6- 1984, en unión de otras 2 personas, puestos de común acuerdo, en la tarde del día 19 de mayo de 2001, al encontrarse un Fiat Uno matrícula G-....-GJ arrancado con las llaves puestas circularon con él hasta ser sorprendidos por miembros de la Guardia Civil, conduciendo Cosme hasta Mejorada del Campo".

"FALLO.- Que procede acordar la medida de 3 sesiones de prestaciones de servicios en beneficio de la Comunidad, y en caso de dar su consentimiento un fin de semana de permanencia en centro cerrado, respecto del menor Cosme por la comisión de un delito de hurto de uso de vehículo".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la defensa del menor interpuso el recurso de apelación, alegando vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, e infracción de ley por indebida aplicación del art. 244 C.P., interesando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose para el día 22 de los corrientes para la celebración de la vista.

CUARTO.- En la vista, la defensa del menor informó en apoyo de sus pretensiones, a las que se opuso el Fiscal.

QUINTO.- Ante la divergencia de la Ponente inicialmente designada la Ilma. Sra. Dª. Mª PILAR DE PRADA BENGOA con el voto de la mayoría, a tenor del art. 147.4 párrafo 2ª LECr, se encarga de la redacción de la sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ .

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La postulada infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, basada en la ausencia de prueba sobre la implicación del menor en la sustracción inicial del vehículo, tasado pericialmente en 1.099,85 euros, debe ser rechazada, ya que el Juzgado en el relato histórico ha asumido la versión del menor relativa a que se encontró el coche abierto con las llaves puestas, por lo tanto en la situación que lo había dejado la persona que originariamente se lo cogió a su propietaria, María Rosa, que lo dejó cerrado y aparcado sobre las 16,30 horas del mismo día de autos en la calle Suecia de Madrid donde vivía.

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr la alegada infracción de ley por aplicación indebida del art. 244.1 C.P.

Así como, existe una uniforme jurisprudencia sobre el alcance de la modificación introducida por el Código Penal de 1995 respecto del delito de robo y hurto de uso de vehículos en el art. 244, antes denominado delito de utilización ilegítima de vehículos del art. 516 bis del Código Penal de 1973, derivada de la sustitución en la descripción del tipo de la palabra "utilizare" por la de "sustrajere", en el sentido que supone una descriminalización que alcanza a quienes simplemente ocupan el vehículo y se desplazan en él sin haberlo sustraído ni haber participado en la sustracción, aunque conozcan esta circunstancia (STS 3 y 17-2, 18-6, 16-9, 11 y 22-12-98, 27-12-99, y 17 y 28-1, 12-4 y 14-3-2000).

No sucede lo mismo respecto de las conductas de las personas que no habiendo intervenido en la primitiva sustracción, encuentran el vehículo dejado por éstas, y siendo patente que no se encuentra abandonado por su propietario, lo usan, como sucede en el caso presente. A título de ejemplo, la STS 20-10-2000 considera dicho comportamiento atípico, mientras que la STS 17-1-2001 lo considera típico.

Mientras no exista un criterio uniforme en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este extremo, es criterio mayoritario de esta Sala (SAP 5/2002, de 29-1, 30/2002, de 18-6, 42/2002, de 16-7, 66/2002, de 8-10, 70/2003, de 15-7, y 1/2004, de 13-1 Y 38/2004, de 17-2, entre otras) que el citado precepto no sólo abarca a la sustracción inicial, sino también a las posteriores, porque:

a) El verbo sustraer que emplea el tipo no solo significa gramaticalmente "extraer" -sacar, poner una cosa fuera de donde estaba-, equivalente a "apartar" y "separar", sino también a "hurtar" y "robar", siendo este último el sentido correcto, como se desprende del propio título del capítulo, siendo empleado por el legislador en sustitución de los verbos "tomar", que usa para el hurto en el art. 234, y "apoderar", para el robo en el art. 237.

b) El verbo "tomar" equivale a coger o asir con la mano una cosa, no siendo preciso por tanto que sobre la misma exista una disponibilidad inmediata o mediata por parte de su titular.

c) La posibilidad de encuadrar la conducta en la figura de apropiación indebida, queda descartada porque el vehículo abandonado por la persona o personas que lo sustraen inicialmente no es una cosa perdida, sino sustraida, sin que sean equiparables ambos conceptos al ser los mismos perfectamente diferenciados por el legislador al tratar la figura de las llaves falsas en relación al delito de robo en el art. 239.2 C.P.

A lo anterior no se opone que en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se haya añadido la frase "...o se utilizare sin la debida autorización...", pues la misma lo que hace es resolver la divergencia interpretativa, e incluso extender la tipificación a la situación anterior al Código de 1995.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Cosme contra la sentencia de 27 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid en el Expediente nº 148/2001, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, a la que se incorpora el voto reservado de la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR DE PRADA BENGOA , lo pronunciamos mandamos y firmamos.