Sentencia Penal Nº 61/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 1174/2004 de 16 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo 1174/2004

Jdo. Penal 2 de Sevilla

Causa 294/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM._61/2004____

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO MARTÍN RODRÍGUEZ

En Sevilla, a dieciseis de febrero de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2003 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla, en causa penal 294/2003.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a D. Carlos Francisco , como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa a la pena de un año y diez meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a que indemnice a D.ª Ángela en la cantidad en que sean tasados los daños en el zócalo de azulejos, así como al pago de las costas del juicio.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Que el acusado, Carlos Francisco , nacido el 4-03-1963 ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza por Sentencia firme de fecha 17-09-1999 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla a la pena de 6 meses de prisión; sobre las 16,30 horas del día 16-09-03 se dirigió a la vivienda sita en el nº 3 de la calle de la Orilla de la Puebla de Cazalla, propiedad de Ángela y se introdujo en la misma con la intención de apoderarse de cuanto de valor hallara.Por ello, el acusado saltó una reja metálica de unos 2 metros de altura que se encuentra anclada en una pared de igual altura y violentó la reja de una de las ventanas de la vivienda con un trozo de madera.Una vez en el interior , el acusado se apoderó de una vajilla compuesta por 17 patos y una fuente,6 platos más y 2 cintas de vídeo.El acusado fue sorprendido por un agente de la Policía Local de La Puebla de Cazalla, cuando salía de la vivienda con todos estos objetos metidos en una caja de cartón y una bolsa de plástico saltando de nuevo la tapia hacia fuera.El acusado no pudo disponer de dichos objetos.En su acción, el acusado, además de la reja, fracturó un zócalo de azulejos.La perjudicada ha sido indemnizada por los daños en la reja por su compañía aseguradora, no constando que lo haya sido por los daños en el zócalo de azulejos."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora D.ª, Inmaculada del Nido Mateo, en representación del asusado, a quien defiende la abogada D.ª Autora Rodríguez Morilla, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía que se apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción y se fijara la pena en atención a tal circunstancias.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al Ministerio Fiscal, que ha pedido la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos, si bien añadimos el siguiente:

" D. Carlos Francisco sufre una adicción a opiáceos datada al menos desde 1996, en que inició un programa de mantenimiento con metadona, con evolución positiva que se trunca en mayo de 2003, fecha en que reinicia el consumo".

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada se rechaza la apreciación de circunstancia atenuante alguna por causa de drogadicción, al estimar la juzgadora que, como recibía tratamiento con metadona, "no viene acreditado que se encontrara con el síndrome de abstinencia".

Sin embargo, la circunstancia atenuante recogida por el legislador en el número 2º del art. 21 del Código Penal no exige, en absoluto, que se acredite que el autor, en el momento de cometer los hechos, se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Éste se encuentra descrito como circunstancia eximente -si concurren los demás requisitos-, no como atenuante, en el núm. 2º del art. 20. La circunstancia atenuante 2ª del art. 21 lo que exige para su aplicación es que el culpable haya cometido el delito "a causa de su grave adicción", con lo que lo único que se exige para su aplicación es este doble requisito de que se trate de una adicción que, por sus características, pueda calificarse de grave, y que el delito cometido tenga relación causal respecto de tal adicción.

En este caso una adicción que data de más de siete años, sin que durante tan prolongado período de tiempo, durante el cual consta que estuvo en tratamiento, haya remitido y se haya conseguido la deshabituación, no puede sino calificarse de grave. Consta, además, para reforzar tal calificación, prueba documental fiable sobre la recaída y el abandono del tratamiento poco tiempo antes del hecho que se juzga. Ciertamente, no consta cómo se encontraba en el momento de los hechos, pero no puede olvidarse que con el atestado se acompañaba un parte médico en que se hacía mención del tratamiento con metadona y de la infección por VIH y que también en la declaración ante el Juzgado de Instrucción se hacen constar ambas circunstancias: se encuentra en tratamiento con metadona, es "cero positivo", sic y ha sido toxicómano durante dieciséis años. Resulta ciertamente llamativo que, cuando no se discutía la participación y el único punto de divergencia era precisamente la drogadicción, la instructora no acordara practicar prueba complementaria alguna, ni siquiera un reconocimiento por el médico forense, que es perfectamente compatible con la rapidez del enjuiciamiento. Pero el hecho de que no se haya comprobado esta alegación en ese momento no puede imputarse al acusado ni menos llevar a que se prive de eficacia el informe emitido por un centro público, como es el Centro Comarcal de Adicciones de Marchena y firmado por el médico que ha seguido la evolución.

Procede, en suma, estimar el recurso en el sentido solicitado de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante del núm. 2º del art. 21 del Código Penal, con los efectos penológicos correspondientes.

SEGUNDO.- Aunque no se haya alegado en el recurso, la vinculación de este Tribunal al principio de legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 de la Constitución, y cuyo contenido esencial consiste en limitar la reacción punitiva del Estado a los términos estrictamente predeterminados por la ley, nos obliga a examinar de oficio la concurrencia de la apreciada circunstancia agravante de reincidencia.

Tal como se describe este circunstancia en el núm. 8º del art. 22 del Código Penal, para su aplicación es necesario que conste que el culpable haya sido condenado por un delito de la misma naturaleza, pero " no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". No basta, por tanto, con comprobar, como se declara probado en la sentencia dictada, que el acusado había sido condenado antes por un delito de robo, sino que es necesario comprobar también la condición negativa del transcrito párrafo 2º del precepto citado, esto es, si el antecedente penal estaba cancelado o hubiera debido estarlo.

El art. 136.1 del Código Penal, que es el que regula la cancelación de antecedentes, establece determinados requisitos, uno de ellos referido a la satisfacción de las indemnizaciones, salvo declaración de insolvencia, y otro relativo al transcurso de determinados plazos a contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena. El problema surge cuando, como en este caso, no existe la menor constancia de cuándo se extinguió la pena impuesta, de lo que no se hace la menor mención ni a lo largo del proceso ni en la sentencia. En tales casos, la única alternativa posible en aras de la seguridad jurídica es computar el plazo desde la firmeza de la sentencia, pues no se puede tener la certeza de si se abonó prisión preventiva y en qué medida. Con este cómputo, al tratarse de una pena de seis meses de prisión, el plazo de dos años fijado en el art. 136.1 para la cancelación de estas penas se había cumplido el 17 de septiembre de 2001, esto es dos años antes de cometerse este delito en septiembre de 2003, por lo que tendía que haber sido cancelada. Pero es que, además, en este caso, incluso si se supusiera que la pena se cumplió íntegra después de la firmeza nada podría hacer suponer, en contra del reo, que se demoró la ejecución de tal modo que después de la sentencia firme el 17 de septiembre de 1999 en septiembre de 2001 no se hubiera aún cumplido. En suma, con cualquier cómputo que se haga, incluso el más perjudicial imaginable para el imputado, los antecedentes podrían y debían haber sido cancelados y la condena anterior no puede tenerse en cuenta para aplicar la circunstancia agravante de reincidencia.

TERCERO.- Como consecuencia de todo lo anterior, la pena a imponer por un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, sería la inferior en grado a la prevista en el art. 241.1 del Código Penal, esto es, prisión de uno a dos años, ya que se trata de la llamada tentativa acabada, en la que el autor había desplegado ya todo el peligro para el bien jurídico (art. 62). Dentro de este marco, sin ninguna circunstancia agravante y con la circunstancia atenuante de drogadicción habrá que imponer la pena en su mitad inferior (art. 66,2º), por lo que estimamos adecuada la pena de un año y tres meses de prisión, en atención al muy amplio historial delictivo.

CUARTO.- La estimación del recurso obliga a declarar de oficio las costas, con el alcance señalado en el párrafo 1º del art. 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2003 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla, en causa penal 294/2003, que dejamos sin efecto.

Condenamos a D. Carlos Francisco , como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa a la pena de un año y tres meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a que indemnice a D.ª Ángela en la cantidad en que sean tasados los daños en el zócalo de azulejos, así como al pago de las costas del juicio en primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de este recurso, con el alcance señalado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.