Sentencia Penal Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 394/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 394/2008

JUICIO ORAL Nº 775/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

SENTENCIA Nº 61/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 12 de febrero de 2009.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 394/2008 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Romulo contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 775/2003, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "Que el dia 10 de enero de 2.003, con ánimo de lucro y en compañía de otras personas no identificadas, el acusado Romulo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, con ordinal de informática NUM000 , sobre las 11,30 horas, encontrándose abierta al público, rompió con un mazo el escaparate de la Joyería Banago, sita en la calle López de Hoyos de Madrid, propiedad de Jesús Luis , llevándose efectos no recuperados y valorados en 41.194,18 euros y causándose daños por valor de 2.860 euros."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Romulo , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, pena que será sustituida por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España durante 10 años, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Jesús Luis en la cantidad de 41.194,19 euros más 2.860 euros por los daños en el establecimiento, así como al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña María Luisa Carretero Herranz, en representación de don Romulo ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 12 de noviembre de 2008 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de fecha 17 de noviembre de 2008 se señaló día para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 11 de febrero de 2009 .

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por cuanto la prueba de ADN es nula al no haberse autorizado judicialmente el cotejo de la muestra indubitada con las muestras dubitadas y porque el acusado no autorizó la utilización de la muestra de ADN por él aportada voluntariamente a un procedimiento distinto al presente, en el que fue utilizada; debiendo llevar la nulidad de dicha prueba, única en la que se ha fundado la condena en la sentencia recurrida, a la absolución del acusado.

Habida cuenta que la absolución del recurrente se cifra en la nulidad de la prueba de ADN, debe concentrarse este Tribunal de apelación en la valoración de dicha nulidad.

En el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se expresan los supuestos en los que los actos procesales, y por ellos las pruebas practicadas en el proceso, son nulos de pleno derecho; concretándose dichos supuestos de nulidad en los siguientes: 1. cuando los actos procesales se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2. cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3. cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4. cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; 5. cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; y 6. en los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Evidentemente, el supuesto de hecho que nos ocupa no permite su subsunción en ninguno de los supuestos de nulidad que se acaban de citar. En concreto, y en relación con el supuesto citado en el número 3, es de señalar que no existe en el ordenamiento jurídico español ninguna norma que exija la previa autorización judicial o el previo consentimiento del acusado para que se pueda llevar a efecto el cotejo de una muestra de su ADN con las muestras de ADN en poder de la Policía Científica. Por lo que mal pudo haberse infringido en la presente causa ninguna norma esencial del procedimiento cuando se cotejó la muestra de ADN aportada por el acusado en otra causa pena con las muestras de ADN en poder de la Policía Científica. Sin que, por otra parte, se haya producido ninguna indefensión material para el acusado al haberse llevado a cabo dicho cotejo sin autorización judicial ni su consentimiento, pues el informe pericial sobre el resultado de dicho cotejo fue aportado al presente procedimiento, sin que resulte del mismo que se haya impuesto a la defensa del acusado ninguna limitación para ejercer su facultad, como derecho de defensa, de poder contradecir el resultado de la indicada prueba pericial, interrogando dicha parte a los peritos que la realizaron sobre la práctica y resultado de la pericia e incluso de poder proponer otras pruebas periciales para contrastar la realizada y aportada a la causa y, en su caso, desvirtuarla. Por lo tanto, no debe apreciarse la nulidad que se pretende en el recurso.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso la vulneración del derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia porque la condena se habría basado en un único indicio que carece de virtualidad suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, cual es la presencia de sangre del acusado en las inmediaciones del lugar en que se cometió el robo, sin que se haya probado que la sangre del acusado estuviera en el escaparate que resultó violentado y en un cristal que fue fracturado en la joyería, como se mantiene en la sentencia recurrida.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En el presente caso resulta directamente acreditado por el acta de inspección ocular de la joyería, es decir, del lugar donde se cometió el robo, en relación con los testimonios en juicio oral de los Policías Nacionales 41.809 y 82.140, que el cristal del escaparate de dicho establecimiento había sido fracturado, recogiéndose el mismo día de los hechos en tal lugar, después de la comisión del robo, un fragmento de cristal con restos de una sustancia roja; resultando también acreditado directamente por la prueba pericial que la indicada sustancia roja era sangre del acusado. Las más elementales reglas de la lógica y máximas de la experiencia obligan racionalmente a inferir que la causa por la que la sangre del acusado apareció en tal lugar fue que el acusado había fracturado el cristal del escaparate y se había cortado al así hacerlo; es decir, resulta acreditado por vía indiciaria o indirecta, pero indubitadamente, que el acusado fue autor material y directo del robo por el que viene condenado en la sentencia recurrida. Inferencia que resulta reforzada por la circunstancia de que el acusado no haya aportado a la causa una hipótesis de hecho mínimamente convincente, distinta a su participación en el robo, para justificar el hecho objetivo de que su sangre apareciera impregnada precisamente en un fragmento del cristal fracturado. Por lo tanto, al haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado en el particular relativo a su intervención como autor en el delito, el motivo de apelación que nos ocupa debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alega en el recurso la infracción del art. 72 en relación con los arts. 61 y siguientes del Código Penal al no haberse razonado en la sentencia recurrida la individualización de la pena impuesta, señalándose en el recurso que la Juez de lo Penal no ha cumplido con el deber de motivar la individualización de la pena impuesta; entendiendo la parte recurrente que por este Tribunal de apelación se debe suplir dicha motivación con sus propios argumentos con base en los datos que consten; manteniendo la parte recurrente que los hechos probados no revisten especial gravedad y que el acusado carece de antecedentes penales, por lo que debería imponerse, en principio, la pena legal mínima de prisión de dos años.

Debe compartirse con la parte apelante la consideración de que en la sentencia recurrida no se da cumplimiento en toda su extensión al deber de motivación de las sentencias, establecido con carácter general en el art. 120 de la Constitución y con un reflejo específico para la motivación de la individualización de la pena en el art. 72 del Código Penal , en el que con carácter imperativo se impone a los jueces o tribunales la obligación de razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta, pues, evidentemente, hacer constar en la sentencia que la pena se impone "atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor", sin expresar cuales sean dichas circunstancias, no cumple suficientemente con el deber de motivación.

Ante tal falta de motivación, y conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la que sirve de ejemplo la sentencia de 23-11-2005 , y dando cumplimiento a lo que se interesa en concreto en el escrito de recurso, este Tribunal de apelación tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y con base en los datos que consten en la sentencia recurrida.

Pues bien, tal y como se declara probado en la sentencia recurrida, se aprecia una especial gravedad en el hecho cometido, como fue la elevada cuantía de lo sustraído, que ascendió a 41.194'19 euros, debiéndose ajustar la pena impuesta al especial desvalor del resultado causado, considerándose por este Tribunal que la pena proporcionada a dicho desvalor es la de prisión de tres años, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia recurrida en tal particular.

CUARTO.- Se alega en el recurso la indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas; atenuante que, como se reconoce en el propio recurso, no fue propugnada por la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas.

Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 26 de abril de 2002 , dicha cuestión nueva debe ser desestimada, pues no se planteó en el momento procesal adecuado para que la Juez de la primera instancia, cuya resolución es objeto del recurso que ahora nos ocupa, la hubiere resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la práctica de la prueba correspondiente; es decir, respetando los principios procesales del proceso penal de contradicción y congruencia, de forma que, tal y como se ha planteado la cuestión nueva, si este Tribunal procediera a resolver sobre el fondo de dicha cuestión, supondría decidir por primera vez la misma y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni tampoco aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia recurrida, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con la cuestión nueva; y sin que la cuestión nueva objeto del presente rollo se refiera a las dos únicas excepciones jurisprudencialmente admitidas a la doctrina general que se acaba de exponer, cuales son: que se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y que se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite del recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada; lo que, evidentemente, no se da en el presente caso.

QUINTO.- Se alega en el recurso la indebida aplicación del art. 89 del Código Penal ; motivo que se funda por la parte recurrente, entre otras razones, en que el acusado se encuentra en situación regular en España, con permiso de residencia y trabajo en régimen comunitario, siendo titular del NIE NUM001 , siendo su cónyuge Debora , nacional de España, siendo dicha relación conyugal la causa del reconocimiento de la residencia legal.

En el indicado precepto se supedita la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio nacional español a que dicho acusado sea extranjero no residente legalmente en España. No declarándose probado en la sentencia recurrida que dicha condición se diera en el acusado. Ni siquiera se hace alusión a ella en el fundamento de derecho sexto de dicha sentencia, en el que se motiva la aplicación del citado art. 89 . Pero es más; como se cuida de destacar en el recurso, en el acta del juicio oral se hace constar que el acusado era titular de una tarjeta de régimen comunitario, con lo que parece quedar acreditada la situación de residente legal del acusado en territorio nacional español. Por lo tanto, y sin necesidad de valorar los demás argumentos contenidos en el recurso para fundar la indebida aplicación del art. 89 , debe estimarse el motivo de recurso por no quedar acreditada la condición de extranjero sin residencia legal del acusado.

SEXTO.- Como última alegación, se mantiene en el recurso la infracción del art. 109 del Código Penal en la sentencia recurrida, y ello por cuanto el perjudicado no compareció al juicio oral, sin causa justificada y sin que se suspendiera el juicio, no introduciéndose en debida forma la declaración en instrucción en la que manifestó reclamar, por lo que, en el parecer de la parte apelante, no es posible atender a dicha reclamación, pues de lo contrario no se respetarían los principios de inmediación y contradicción, y, por otra parte, el perjudicado ya ha sido resarcido por la compañía aseguradora.

La tesis del recurrente se opone de plano a lo dispuesto en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual, el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular, debe ejercitar la acción civil derivada del delito, salvo que el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización. Por lo tanto, la condena del acusado a reparar los daños y perjuicios derivados del delito por él cometido no puede supeditarse a que el perjudicado, ni en el juicio oral ni en ningún otro momento procesal, haya ejercido en forma la acción civil derivada del delito; bastando con que la acción civil la ejercite el Ministerio Fiscal para que se den las exigencias del principio de justicia rogada, de observancia cuando de acciones civiles se trate, y pueda por ello el órgano jurisdiccional resolver sobre el fondo de dicha pretensión lo que proceda en derecho.

Y en cuanto a que el perjudicado ya ha sido resarcido por una compañía aseguradora, se trata de una alegación de parte interesada en que así se tenga como probado, que no resulta corroborada por prueba alguna de las que aparecen practicadas en la causa, por lo que debe rechazarse dicha alegación.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Romulo contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 775/2003 , debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la misma en el sentido de fijar en tres años la extensión de la pena de prisión que se impone en dicha sentencia y en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional español, y se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.