Sentencia Penal Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 5/2009 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA Bis

Rollo nº 5/2009 RP

Procedimiento Abreviado 184/2008

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

SENTENCIA nº. 61/2009

En Madrid, a 12 de febrero de 2009

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 5/2009 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid el día 13 de octubre de 2001 en el Procedimiento Abreviado nº 184/08 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante EL MINISTERIO FISCAL y parte apelada D. Fulgencio , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: "Se declara probado que el día 20 de julio del 2005 fue condenado Fulgencio , mayor de edad por sentencia firme de Maltrato a la pena de 4 meses de prisión y prohibición de acercarse y de comunicarse con Eugenia por tiempo de 20 peses, pese a ello el día 3 de noviembre del 2006 acudió al domicilio de Eugenia previa petición de ésta última dado que tienen una hija en común con domicilio en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, discutieron y compareció la policía quien sorprendió a Fulgencio en el interior del domicilio a pesar de que sabía que no podía acercarse a ella desde el 20 de julio del 2005 hasta el 11 de Marzo del 2007 en virtud de liquidación de condena practicada por el Juzgado de lo Penal de ejecutorias nº 7."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece que: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Fulgencio , como responsable en concepto de AUTOR de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del que venía siendo imputado con declaración de costas de oficio.

Alcense, en su caso, las medidas cautelares que viniesen acordadas en su fecha.

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de acoger las pretensiones del escrito de acusación.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el 23 de diciembre de 2008, y por providencia de 16 de enero se asignó el conocimiento del recurso a esta Sección Bis de la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- El único motivo de recurso es, respetando el relato de hechos probados, la indebida aplicación que del art. 468.2 del Código Penal ha hecho la sentencia de instancia, basándose exclusivamente en que el consentimiento de la víctima priva de antijuricidad a la conducta del acusado, de acuerdo con la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 .

Debe partirse, en este caso, de la literalidad del relato de hechos probados en la sentencia de instancia, en la que consta, de una parte, que el acusado acudió al domicilio de la víctima previa petición de esta última, pero también que el acusado sabía que no podía acercarse a ella desde el 20 de julio del 2005 hasta el 11 de marzo de 2006, en virtud de sentencia firme que le impuso dicha sanción, cuya liquidación le había sido notificada. La defensa no ha invocado otra cosa que no sea que el consentimiento de la víctima priva de antijuricidad a su conducta, no invocándose error de prohibición de ningún tipo. El examen de la grabación de la vista oral revela que el acusado era plenamente consciente de dicha prohibición, pero que como se llevaban bien estaban intentando dejarla sin efecto, y que acudió al domicilio de la víctima porque como quedaba poco tiempo para la expiración de la pena pensó que no pasaría nada. Al acudir la policía por llamadas de unos vecinos el acusado se escondió debajo de una cama.

SEGUNDO.- La Sala estima que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 no resuelve la cuestión planteada por este caso, pues la misma se dictó respecto de una medida cautelar de alejamiento, y a pesar de las referencias de la indicada sentencia a la medida/pena, lo cierto es que permite inferir que tal decisión hubiera sido otra si el caso analizado fuera el quebrantamiento de una pena, cuyo cumplimiento es indisponible, frente a la medida cautelar, que puede dejarse sin efecto si desaparecen las causas que justificaron su adopción. En efecto, a diferencia de la medida cautelar, que tiene una función material eminentemente de tutela de la víctima, la pena es la sanción por la comisión de un hecho delictivo y su cumplimiento está sujeto al principio de legalidad (art. 3.2 CP ), pues la sanción penal obedece a distintas finalidades, entre las que se encuentra, en este caso, la protección de la víctima, pero a la que no es ajena la finalidad retributiva, de prevención general y especial y rehabilitación del penado. En este sentido la Sala discrepa de las resoluciones que, partiendo de la tipicidad y antijuricidad formal de la conducta, afirman que en estos casos no existe lesión material o riesgo del bien jurídico tutelado (así Sentencia 414/2006 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 1ª, de 28 de noviembre ), porque tales resoluciones reducen el ámbito de la antijuricidad, en este caso, al fin de protección de la víctima, olvidando que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena es, ante todo, el recto cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia a través del cumplimiento de las penas, que, como dice la STS 1156/2005 , "se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar".

En este sentido, sentencias posteriores del Tribunal Supremo han matizado el alcance de la Sentencia 1156/2005, y así, la nº 10/2007 STS, de 19 de enero , bien es cierto que en un caso distinto al presente, pues allí se dice que el consentimiento estaba viciado, afirma que "El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317 ])."

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuricidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que "Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo."

La interesante SAP de Castellón, sec. 1ª, 1/2008 , analiza detenidamente la problemática de estos supuestos, y tras afirmar que la doctrina jurisprudencial no está consolidada, constata la existencia de dos líneas doctrinales en las Audiencias Provinciales, y así afirma que "Una de ellas viene a estimar que el automatismo en la ejecución de estas penas en los supuestos de reconciliación de la víctima y el agresor puede vulnerar derechos fundamentales de rango constitucional tales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el de dignidad de la persona, intimidad personal y familiar, así como el derecho a la personalidad de la pena del art. 25.1 de la Constitución. En esta línea han aplicado la STS de 26-9-2005 (RJ 20057380), la SAP de Murcia, Secc. 3ª de 15-5-2007 (JUR 2007295975 ), la SAP de Madrid de 7-5-2007 (JUR 2007261593), Secc. 27, y esta misma Audiencia SS, Sec. 1ª de 28-3-2006 (JUR 2006199331) y Sec. 2ª de 17-12-06 , entre otras. En el polo opuesto otras resoluciones, tales como la SAP de Barcelona, Sec. 20, de 1-7-2007, consideran que la doctrina de la STS aludida solo es aplicable a las medidas de alejamiento, no en cambio, a la pena accesoria, por lo que solo por vía de petición de indulto podría obtenerse la suspensión de la ejecución de la aludida pena al amparo de lo establecido en el art. 4.4 del CP . En la misma línea la SAP de Madrid, Sec. 1ª de 17 de mayo de 2007 (JUR 2007170126 ), defiende la vigencia de pena aunque medie el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia, pues en estas infracciones no opera el perdón de la víctima con eficacia extintiva de la responsabilidad penal (art. 130 del CP ).Otras resoluciones acogen el error de prohibición o la ausencia de dolo en estos casos." Finalmente concluye, desde la perspectiva de la culpabilidad del acusado, que su conducta no es sancionable, absolviéndolo del delito de quebrantamiento de condena. Desde la perspectiva del error de prohibición en quien vuelve a convivir con la anuencia de la víctima, excluyó la comisión del delito en este tipo de supuestos la SAP de Madrid 165/2008, sec. 27, de 14 de febrero .

TERCERO.- Partiendo de estas premisas, hemos de coincidir en que el cumplimiento de la sanción penal, por su naturaleza pública, resulta indisponible tanto para el condenado como para la propia víctima en virtud del principio de la legalidad a la ejecución de penas del art. 3 del CP . La pena de prohibición de acercamiento a la víctima del art. 48.2 del CP no es susceptible de suspensión ni modificación en fase de ejecución de sentencia, a diferencia de lo que ocurre con la medida de seguridad del art. 96 9ª del CP que es susceptible de cese, sustitución y suspensión (art. 97 CP ). Por tanto, sólo por el cauce de la petición de indulto es posible acceder a la suspensión de la controvertida pena accesoria.

La cuestión nuclear del debate consistiría en determinar si el consentimiento de la víctima tiene algún tipo de efecto en la conducta del condenado, que haciendo caso omiso de la prohibición, reanuda la convivencia o relación con la víctima. Varios factores inciden en esta cuestión.

En primer lugar, el consentimiento ha de ser auténticamente libre, consciente y firme, careciendo de todo efecto cuando opera en virtud de presiones de distinto orden (económicas, familiares...) tal como ha indicado el Tribunal Supremo en las sentencias antes mencionadas. Este hecho, en cuestión, no se ha cuestionado en la sentencia de instancia ni en el recurso.

Por otra parte, y pese a resoluciones en otro sentido, la Sala entiende que es claro que la acción del agresor condenado que quebranta sería típica y antijurídica por satisfacer las exigencias del art. 468.2 del Código Penal .

Finalmente, a la vista del contenido de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente solamente en el caso de que se haya acreditado de forma clara y patente la existencia de un error de prohibición por parte del acusado podrá excluirse o atenuarse su responsabilidad criminal.

Actualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo se mueve en los siguientes parámetros: a) excepcionalidad e individualización del error, pues la regla general es que la ignorancia de la Ley no evita su incumplimiento, debiendo ser probado por quien lo alega (STS 19-10-94 [RJ 19948323]; 23-11-93 [RJ 19938714], entre otras ); b) "el error ha de demostrarse indubitado y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse..."( STS de 11-9-96 [RJ 19966514] que cita a su vez otra STS de 28-3-94 [RJ 19942604]), de tal forma que "el error de prohibición exige que halle seriamente fundado y demostrado mediante afirmaciones de hecho estampadas en al sentencia, que lo evidencien de modo incontestable" (STS 8-10-93 [RJ 19937681 ]); c) han de tenerse en cuenta las circunstancias psicológicas y de cultura del infractor, y de otro lado, las posibilidades que se ofrecieron de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de obrar (STS 20-10-90 [RJ 19908192]; 19-10-94 ); "la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho, y subjetivas del autor" (STS 11-3-69 ).

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo (RJ 20034506 ), explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta".

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero (RJ 20044345 ), enseña que el error de prohibición "... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (STS 755/03 [RJ 20034279 ]), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia..."

La STS 1287/03 (RJ 20037426) expone que "...constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza...".

En la Sentencia 601/2005, de 10 de mayo (RJ 20057673 ) se expone que el error de prohibición "... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1 (RJ 2003727), 755/2003 de 28.5 (RJ 20034279) y 862/2004 de 28.6 (RJ 20044909 ), la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Al respecto la STS 457/2003 de 14.11 (RJ 20038929 ), señala que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible".

En este sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre (RJ 19976830 ) señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 19949151 ]), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 19942319 ] ]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;

y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio [RJ 20027805 ])la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error...".

En el presente caso, sentado que la acción del acusado es típica y antijurídica, queda por determinar si se ha producido un error de prohibición en el sujeto que, de ser vencible, determinaría la rebaja de la pena en uno o dos grados, y de ser invencible, la exclusión de la responsabilidad criminal. Pues bien, la sentencia declara que el acusado era consciente de la prohibición de acercarse a la víctima y la defensa no ha invocado en ningún momento la existencia del citado error de prohibición, que la Sala entiende que en todo caso debería aplicarse como vencible. Y no lo ha hecho entre otros motivos porque de la prueba practicada se desprende que el acusado era plenamente consciente de la ilicitud de su conducta, sin género de duda alguno. Accedió a acudir al domicilio de la víctima porque había buena relación, quedaba poco tiempo para la extinción de la condena, y pensó que no pasaría nada. Pero se produjo aquello que, entre otras finalidades, la norma trata de evitar, una discusión y al parecer una agresión física mutua de escasa entidad. La víctima no llamó a los agentes sino los vecinos, y cuando éstos llegaron al lugar de los hechos quitó importancia a lo sucedido y manifestó a los agentes que el acusado se había marchado del lugar. Pero como los agentes sabían que no había salido nadie del domicilio, le pidieron revisarlo, encontrándose al acusado escondido debajo de una cama. De tales hechos se desprende sin duda que el acusado era plenamente consciente de la vigencia de la orden, sabía de las consecuencias de su incumplimiento y no obstante, confiado en que por mediar petición de la víctima y tratarse de un contacto puntual nada pasaría, acudió a su domicilio, produciéndose aquella conducta que precisamente la pena trataba de conjurar. Y precisamente porque era consciente de la ilicitud de su conducta trató, con la complicidad de su ex pareja, de ocultarse de los agentes. Debe descartarse en este caso, a diferencia de otros supuestos examinados por las Audiencias de reconciliación de la víctima y reanudación de la convivencia, a veces incluso comunicándolo al órgano judicial en la creencia de que la pena queda sin efecto o que la conducta es lícita, que se hubiera incurrido en error de ningún tipo por parte del acusado.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, debiendo ser condenado el apelado como autor del delito de quebrantamiento de condena delartículo 468.2 del Código Penal, si bien a la pena mínima de seis meses de prisión, por ser adecuada a la entidad de un quebrantamiento que, como se señalaba con anterioridad, contó para ser consumado con el consentimiento de la persona protegida por la prohibición.

QUINTO.- En punto a las costas procesales, procede imponerlas al acusado, de conformidad con en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid con fecha 13 de octubre de 2008 y, en su consecuencia, REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes y CONDENAMOS al acusado Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado el art. 468.2, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.