Sentencia Penal Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 82/2009 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 82/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1027/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE BARCELONA

ACUSADOS: Basilio y Elisa

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 61/2010

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARIA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a cuatro de enero del dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,

Procedimiento Abreviado nº 82/2009, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1027/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de

Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra los acusados Basilio con pasaporte de Albania nº

NUM000 , nacido en Delvine (Albania) el día 22 de febrero del año 1980, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en

libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado D. José

Luís Bravo García, y contra Elisa con DNI NUM001 , nacida en Barcelona el día 9 de diciembre del año

1970, hija de José María y de Encarnación, domiciliada en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendida por el Letrado D. José Luís Bravo García, en la que

ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. D. Francisco Tabuenca. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 5 de noviembre del año 2009 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusado Basilio y Elisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se les impusieran las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de noventa y dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de noventa días y el pago de las costas procesales.

Dicha acusación la funda en el contenido de unas conversaciones telefónicas y en el resultado de un registro efectuado el día 19 de febrero del año 2009 en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 Esc. NUM003 NUM004 NUM005 de Barcelona, en el que se intervinieron 35.370 gramos de hachís y 104 gramos de cocaína, recortes de plástico, una prensa hidráulica, dos balanzas de precisión y 2.922,3 gramos de polvo blanco.

TERCERO.- La Defensa de los acusados, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución.

Alternativamente, solicitó que se apreciara a los acusados la eximente incompleta de drogadicción de los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal y se les impusiera la pena de nueve meses de prisión y mínima extensión de la multa.

Fundamentos

PRIMERO. Declaración de hechos probados.- En primer lugar y antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión objeto de controversia es necesario destacar que la presente resolución, contraviniendo de forma aparente lo dispuesto en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no contiene una declaración expresa de hechos probados, toda vez que, como veremos posteriormente, nos encontramos ante un supuesto de inexistencia de prueba alguna de cargo que permita dar por acreditados algunos de los hechos alegados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Es cierto que el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en la sentencias debe hacerse una declaración expresa y terminante de los hechos que se estimen probados y que el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando se refiere a la forma de las sentencias, señala que deberán contener "hechos probados, en su caso". Con el mismo rigor, el art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cabe interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados".

A pesar de todo ello, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de fecha 18 de marzo del año 2002, ROJ STS 1982/2002) ha declarado que si ninguna de las pruebas de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados, sin que los artículos antes mencionados sean de aplicación a los supuestos en los que el tribunal de instancia estima que las pruebas producidas en el proceso no pueden ser valoradas como tales en razón de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o cuando el vacío de prueba se deba a otra causa, por lo que, como seguidamente procederemos a exponer al valorar la prueba practicada en el acto del juicio, creemos que no cabe hacer declaración expresa de hechos probados al encontrarnos ante un caso claro de ausencia total de prueba.

SEGUNDO. Cuestiones previas.- La defensa de los acusados planteó al inicio del acto del juicio, en el trámite de cuestiones previas, la nulidad de la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat y el Tribunal, de conformidad con doctrina reiterada del Tribunal Supremo cuya cita se hace innecesaria por conocida, acordó demorar para el momento de dictar sentencia la resolución de la vulneración del derecho fundamental al secreto de la comunicaciones.

En consecuencia, con carácter previo nos tenemos que pronunciar sobre la nulidad de invocada por la defensa de los acusados y, para ello, es importante hacer un breve resumen de las diversas incidencias ocurridas durante la instrucción de la causa:

1.- En fecha 27 de enero del año 2009 los Mossos d'Esquadra ponen en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat la comisión de sendos delitos de robo con fuerza en casa habitada (en la modalidad conocida como robos silenciosos) y hacen constar que los autores de dichos delitos se apoderaron de un teléfono móvil, solicitando autorización judicial para proceder a la intervención de dicho teléfono con el argumento de que el mismo podría ser utilizado por los autores del robo con fuerza (aunque durante el acto del juicio uno de los Mossos d'Esquadra manifestó que daban por supuesto que los autores del robo se desprenderían de dicho teléfono y que la intervención del mismo tenía por finalidad localizar al comprador y, a través suyo, identificar al vendedor del teléfono y posible autor de los robos con fuerza mencionados), siendo esta la única posibilidad de poder continuar y avanzar en la investigación de los delitos de robo con fuerza mencionados.

2.- En fecha 28 de enero del año 2009 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Santa Feliu de Llobregat acordó la intervención del teléfono antes mencionado, por un espacio temporal de treinta días, para poder investigar los delitos de robo con fuerza en casa habitada tantas veces mencionados.

3.- En fecha 6 de febrero del año 2009 los Mossos d'Esquadra informan al Juzgado de Instrucción que en fecha 2 de febrero el móvil intervenido se conectó con el número de teléfono NUM006 , siendo utilizado por Elisa y le comunican que hacía las 5,30 horas del día 5 de febrero Doña. Elisa ha mantenido dos conversaciones con su hermana Mireia de las que parece desprenderse que la pareja sentimental de Doña. Elisa puede estar implicada en un delito contra la salud pública, sin que el Juzgado de Instrucción dicte una nueva resolución acordando ampliar la investigación al delito contra la salud pública antes mencionado.

4.- Once días mas tarde, es decir, el día 17 de febrero del año 2009 los Mossos d'Esquadra informan al Juzgado de Instrucción de que a través de la intervención telefónica antes mencionada han podido constatar: a) que Elisa convive con su pareja (todavía no identificada), el cual tiene un acento propio de los países del Este de Europa, b) que ésta última persona parece ser quien tiene el control de la actividad venta y distribución de la sustancia estupefaciente, c) que Elisa también colabora en dicha actividad preparando la sustancia en el domicilio y atendiendo las llamadas de los posibles compradores, d) que posiblemente la venta de la droga se desarrolla tanto en su domicilio como en el Bar de l'Hopsitalet de Llobregat donde trabaja. El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat unió a las actuaciones dicho informe sin dictar ninguna nueva resolución.

5.- El día 19 de febrero del año 2009 los Mossos d'Esquadra solicitan del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat autorización para proceder a la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM002 Esc. NUM003 NUM004 NUM005 de Barcelona. El mismo día, el Juzgado de Instrucción autoriza la entrada y registro del domicilio antes mencionado haciendo constar que se investigan unos delitos de robo, receptación y contra la salud pública.

6.- Una vez practicada la entrada y registro, en fecha 25 de febrero del año 2009 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat acordando la separación de la causa en tres procedimientos distintos para conocer de los tres delitos investigados: robo en casa habitada, receptación y delito contra la salud pública, inhibiéndose en favor de los Juzgados de Instrucción de Barcelona para estos conocieran del delito de receptación y el delito contra la salud pública. Es necesario destacar como, en dicha resolución, se concluye de una forma categórica que no hay indicios de que las cuatro personas detenidas con ocasión de la entrada y registro (entre ellas, los ahora acusados Basilio y Elisa ) hayan participado en los delitos de robo en casa habitada que dieron origen al presente procedimiento.

Por todo lo expuesto, parece claro que nos encontramos ante una intervención telefónica en el transcurso de la cual se produjo lo que la doctrina y jurisprudencia ha calificado de hallazgo casual (el conocimiento de la posible comisión de un delito distinto del que estaba siendo objeto de investigación), dándose la circunstancia de que el Juzgado de Instrucción mantuvo la intervención sin acordar, en ningún momento, ampliar la investigación a este nuevo delito de tráfico de estupefacientes.

Esta cuestión ya se planteó en el Auto de fecha 18 de junio del año 1992, dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , en cuyo fundamento jurídico sexto se dice literalmente lo siguiente: "Respecto al problema de la divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga, por una u otra razón, la Sentencia del TEDH de 24-4-1990 (Caso Kruslin) contempla una situación consistente en una escucha telefónica ordenada por el Juez de Instrucción, en Francia, en el marco de un proceso distinto, y se dice: Las escuchas, aunque fueron efectuadas sobre una determinada línea, condujeron a la policía judicial a interceptar y grabar varias conversaciones del demandante, una de ellas iniciadora de la apertura de diligencias en su contra. Las escuchas constituían, por tanto, se señala, una ingerencia de la Autoridad pública en el ejercicio del derecho del interesado al respeto de su correspondencia y de su vida privada (Ver, también, Sentencias Caso Klass y otros, de 8-9-1978, y Caso Malone, de 2-8-1984 ). Tal ingerencia, concluye, viola el art. 8 del Convenio en el caso de que «prevista por la Ley» persiga uno o varios de los objetivos legítimos señalados en el párr. 2 y, además, sea necesaria en una sociedad democrática para conseguirla, y estas exigencias, cuando no se dan, suponen la violación del Convenio. No ofrece duda que el cumplimiento de esta exigencia no debe comportar en la práctica excesivas dificultades. Basta con que, en el supuesto de comprobar la Policía que el delito presuntamente cometido, objeto de investigación, a través de interceptaciones telefónicas, no es el que se ofrece en las conversaciones que se graban, sino otro distinto, para que dé inmediatamente cuenta al Juez a fin de que éste, conociendo las circunstancias concurrentes, resuelva lo procedente. Los derechos fundamentales tienen un incuestionable poder de expansión. Ni el legislador ni la jurisprudencia pueden contribuir a hacerles perder su esencialidad. Antes, al contrario, ha de contribuirse a la plenitud de su vigencia".

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia nº 49/1996 de 26 de marzo , estimando que se había producido una divergencia entre la autorización concedida para investigar un delito contra la salud pública y la investigación practicada por la Policía (un delito de cohecho), otorgó el amparo al estimar nula la intervención telefónica en la que se basó la condena por éste último delito.

Por otra parte, la Circular 1/1999 de 29 de diciembre de la Fiscalía General del Estado sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas en el seno de los procesos penales citando las dos resoluciones antes mencionadas, así como la Sentencia del Tribunal Supremo 1424/1993 de fecha 18 de junio , en la que se dice que la policía debió informar debidamente al Juez, ya que, en otro caso, la autorización, de hecho, se transforma en una especie de persecución del comportamiento genérico de una o varias personas a través de las conversaciones telefónicas, lo cual es totalmente inaceptable, entiende que en estos casos "una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de un hecho delictivo distinto al investigado, la solución dependerá de que se trate de un delito relacionado con el inicialmente investigado, esto es, que exista conexidad entre ambos, o, por el contrario, se trate de un delito totalmente autónomo e independiente del anterior. En el primer caso, deberá darse una orden judicial ampliatoria del ámbito de la escucha telefónica y proseguir la investigación en la misma causa; por el contrario, en el segundo supuesto, el Juez deberá, tras volver a examinar las cuestiones de proporcionalidad y la competencia, dictar una expresa autorización judicial que permita la continuación de la escucha e incoar la oportuna causa, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigación diferente de la que ha sido el mero punto de arranque".

En el presente caso, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Juzgado de Instrucción de Sant Feliu de Llobregat, pese a la diligencia mostrada por los Mossos d'Esquadra, que de forma inmediata comunicaron al órgano judicial el contenido de dos conversaciones de las que podía deducirse la posible comisión de un delito contra la salud pública, mantuvo la intervención telefónica sin ampliar la investigación a dicho delito, dejando transcurrir mas diez días durante los cuales la única información relevante que se obtuvo de dicha intervención telefónica tuvo que ver con el delito contra la salud pública tantas veces mencionado, sin que se consiguiera ningún dato de interés en relación a los delitos de robo con fuerza en casa habitada por los cuales se había acordado la interceptación de las comunicaciones telefónicas, por lo que resulta patente que debe accederse a la petición de nulidad formulada por la defensa de los acusados.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 49/1996 recuerda que existe una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, de modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales y citando su Sentencia nº 85/1994 llega a la conclusión de que la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas inconstitucionalmente obtenidas, con vulneración de derechos fundamentales, arrastra a las pruebas logradas a partir de las pruebas prohibidas.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones haciendo una interpretación restrictiva del principio de especialidad, entendiendo que no se vulnera tal principio y que el mismo cede cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma; pero lo cierto dicha interpretación tampoco podría validar la actuación seguida por el Juzgado de Instrucción de Sant Feliu de Llobregat, toda vez que en el presente caso nos encontramos claramente ante un supuesto de novación del tipo penal investigado, como así resulta del auto dictado por dicho Juzgado en fecha 25 de febrero de 2009 , en el que de forma rotunda se afirma que no hay indicios de que los ahora acusados hubieran participado en los delitos de robo con fuerza en casa habitada origen de su investigación.

TERCERO. Valoración de las pruebas.- Una vez declarada la nulidad de la intervención telefónica es necesario analizar, aunque sea de forma somera, en qué medida la declaración de nulidad afecta al resto de las pruebas que se han practicado durante el acto del juicio.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre del año 2003 argumenta que la aplicación del art. 11, 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dio lugar a una línea jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal Constitucional núm. 127/1996 y que de las garantías procesales establecidas en el art. 24 de la Constitución Española resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 107/1985, 64/1986, 80/1991 y 85/1994 ), y, entre otras, la de esta Sala de núm. 1380/1999, de 6 de octubre , en la que se lee que «cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del denominado «efecto dominó», ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella». Este criterio representa una aplicación fiel del citado precepto, que no puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa, porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de núm. 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero , entre tantas otras, la prohibición del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violación de un derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, «su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso».

En el presente caso, la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial afecta prácticamente a la totalidad de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa, incluidas la detención de los acusados, la entrada y registro practicada, la aprehensión de la droga intervenida y las consiguientes periciales toxicológicas, toda vez que, de la simple lectura de la causa se aprecia a simple vista como la detención de los acusados y la aprehensión de la droga no hubiera podido realizarse sin la información obtenida por los agentes de la autoridad a través de la intervención telefónica que hemos declarado nula.

En estas condiciones, la única prueba de cargo en la que podría haberse sustentado una sentencia condenatoria era el interrogatorio de los acusados, toda vez el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada (desde la Sentencia del Pleno de dicho Tribunal de fecha 2 de abril del año 1998 ) que la declaración de los acusados es una prueba independiente que no guarda ninguna conexión de antijuridicidad con el acto lesivo contra la inviolabilidad domiciliaria o contra el derecho al secreto de las comunicaciones, pero lo cierto es que los acusados, tanto durante la instrucción de la causa, como en el acto del juicio, negaron haber participado en la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que difícilmente su declaración podía servir de fundamento para dictar una sentencia condenatoria. En consecuencia, no habiéndose practicado durante el acto del juicio prueba de cargo contra los acusados, es procedente absolverlos delito por el que venían siendo acusados.

CUARTO. Costas Procesales.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Basilio Y Elisa , declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.