Sentencia Penal Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 38/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

Apelación Penal

Rollo 38/10

Juicio Rápido 63/09

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva.

D.U. 278/09.

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ayamonte

SENTENCIA Nº

SALA

Iltmos Sres.

Magistrados

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Santiago García García (Ponente).

D. Francisco Bellido Soria

En Huelva a veintiséis de Febrero del año dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 1ª compuesta por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Juicio Rápido núm. 63/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar, en virtud de recurso interpuesto por Marina , representada por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Mora, y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Teresa Pereles, al que se adhiere el Ministerio Fiscal. Siendo apelado el acusado Constancio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen García Aznar, y defendido por el Letrado D. Manuel Serrano Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el Juzgado de lo Penal núm. uno de esta Ciudad, con fecha 7 de Agosto de 2009, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados resumidamente dicen que en Diligencia Urgentes 116/09 del juzgado de Instrucción num. 3 de Ayamonte se dictó Auto de 26 de Marzo de 2009 imponiendo al acusado D. Constancio, mayor de edad y sin antecedentes penales, la medida cautelar prohibitiva de comunicarse por cualquier medio con su ex pareja sentimental Doña Marina, o aproximarse a menos de 200 metros, notificándosele antes del 13 de Abril de 2009. Ese día se celebró juicio oral, dictándose Sentencia absolutoria sin pronunciarse sobre la vigencia de la medida cautelar; recurrida en apelación, no consta haya sido resuelto. Notificada la sentencia , ambas partes entendieron que quedaba sin efecto la medida cautelar desde el 26 de Mayo, sin oponerse al contacto telefónico hasta el 14 de Julio de 2009, fecha en que la Sra. Marina acudió al cuartel de la Guardia Civil de Villablanca para aclarar si estaba vigente, respondiendo el Juzgado afirmativamente. El 17 de Julio Doña Marina así se lo hizo saber al acusado, a lo que esté no dio crédito. Ese día, la telefoneó para decirle que acudiría personalmente a recoger a la hija común , a lo que la Sra. Marina se negó, indicándole que por la vigencia de la medida, acudiera un familiar, sin darle oportunidad de réplica. De nuevo el acusado la telefoneó y como no atendía a sus llamadas, le envió los siguientes sms: "16:41 Quien te ha dicho que yo tomo drogas y que me han visto en Villablanca comprando, y dile a tu tía que por qué me ha denunciado cuando ella mintió en un juicio, por eso va a salir a la luz, la verdad tiene un camino , y tu tienes la culpa de todo porque tienes dos caras, y yo no tengo la culpa de lo que le pase a la niña , la tienes tu, si no me la quieres dejar porque soy un borracho y drogadicto se lo dice a un Juez o a tu abogado, y por hoy viernes voy a buscar a la niña, y tu tita que no se meta adonde no deba, si no vais a pagar las veces que ha ido contigo a los juicios, que yo soy el padre de tu hija y tu tienes la culpa de todo...". "17:49 Adonde tienes tu el papel de la orden de alejamiento, ve al cuartel y te enteras a ver donde resa tu abogao eso, y tu di que no quieres dejarme a la niña y yo me ante con esos líos, la Sentencia de Huelva es la que vale por ahora , si no ve al cuartel y presenta la orden donde la tienes, y entérate bien, si no me quieres dejar a la niña, no me la des pero pronto esto se va a acabar, yo de ti no quiero nada, solo mi hija y le está quitando a tu hija su padre, y el cariño mio, ¿y tu dices que eres buena?...". "23:58 "Adonde tienes tu la orden de alejamiento, y a mi me la vas a dar tu Anita , enséñasela a la Guardia Civil y no te inventes lo que no hay, estás yendo por las malas tú y tu madre amenazándome, ¿no es la que te pone el dinero para el Abogado? Ya nos veremos...". El día 18 de Julio de 2009, "04:26 A ti que te cree que tu vas a jugar con mis sentimientos, Anita, te he dicho muchas veces que voy a hablar con tu Abogado y no ha ido, pero el lunes lo voy a hacer, para que sepa quien eres de verdad...". Por esta causa , el acusado sufrió detención ese día.

Y termina con la parte dispositiva por la que se le absuelve del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venía acusado.

TERCERO: Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la acusación particular, y conferido traslado se adhirió el Ministerio Fiscal y lo impugnó el acusado, remitiéndose las actuaciones a esta audiencia Provincial, donde se formó rollo de Sala y se entregó la causa al magistrado ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal , que ha tenido lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de recurso de la Acusación Particular denuncia errónea valoración de la prueba, postulando que se ha acreditado la realidad del quebrantamiento por el acusado de la medida cautelar de prohibición de comunicación con su anterior pareja sentimental, con plena autoría y responsabilidad. Con la adhesión del Ministerio Fiscal e impugnación del acusado.

Es razonable la conclusión absolutoria a la que llega la Juzgadora de primer grado. El acusado Constancio opone que no podía dar crédito a las solas manifestaciones de quien había sido su pareja hasta poco antes, que mantiene evidente enfrentamiento a propósito de la ruptura sentimental, y especialmente con motivo del régimen de estancia de la hija común con el padre. Sin elementos de prueba válida que corroboren el conocimiento que el acusado pudiera tener sobre la vigencia de la medida, máxime cuando ambas partes creían había cesado tras la Sentencia absolutoria.

Y es que no se objetiva suficientemente que el acusado actuase consciente de la vigencia de la prohibición. En acto de juicio Marina como denunciante , testigo y perjudicada refiere los hechos que denuncia. El acusado admite los mensajes dirigidos a ella, y de sus propios contenidos, es evidente que desconocía la vigencia de la prohibición.

No puede tenerse por acreditada la verdadera dimensión del conocimiento que pudiera tener el apelante sobre la vigencia y alcance de la medida cautelar que pesaba sobre el. Entendemos que concurrió un error relevante sobre la dimensión de la medida de prohibición, que hace desaparecer la responsabilidad criminal por el delito de quebrantamiento de medida cautelar , del art. 468.2 CP, que se le imputa.

Respetamos en líneas generales el relato que de los hechos probados hace la Sentencia apelada porque compartimos plenamente la valoración del testimonio de la perjudicada y declaración exculpatoria del imputado, en relación con las restantes declaraciones y documentos.

Para la resolución del presente conflicto, por lo demás frecuente en la problemática común de que conocen Juzgados y Tribunales de violencia sobre la mujer , vamos a seguir la doctrina contenida en la Sentencia de 17 de Diciembre de 2008, dictada por la sección 17º de la AP de Madrid (ponente Sr. Sánchez Trujillano) haciéndose eco de un Acuerdo no jurisdiccional de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2006 que, en relación con el delito de quebrantamiento de condena, entendió que se habría de

"... valorar el grado de antijuridicidad del caso concreto, acudiendo a la ponderación de (los) bienes jurídicos en conflicto..."-.

Y la SAP Guipuzcoa de 12 de Diciembre de 2008 (Ponente Sr. Maeso Ventureira) en el mismo sentido de otorgar relevancia al consentimiento de la perjudicada para relevar de carácter punitivo a la prohibición que recae sobre el acusado. En ambos casos el resultado es la absolución del acusado, con revocación de las condenas producidas en primera instancia.

Porque este Tribunal comparte que, a partir de las reflexiones expuestas y del contenido del proceso seguido, se tiene la duda más que razonable de que el hecho , en las específicas circunstancias concurrentes , hubiera de constituir un ilícito penal.

Cierto que el consentimiento de la víctima no es un elemento del tipo, que el perdón del ofendido no se configura en la presente infracción como una causa de extinción de la responsabilidad criminal, sino todo lo contrario. Y que las resoluciones judiciales -arts 18 LOPJ y 118 de la Constitución- habrán de ejecutarse en sus propios términos.

Lo que puede cuestionarse fundamentalmente es la antijuridicidad material de la acción , o el ánimo- en cuanto a la culpabilidad como atenuante del delito- del recurrente, y puede cuestionarse fundadamente la consideración de perjudicada que hubiera de tener Marina -a la que no se puede considerar como tal porque la situación la había propiciado con su consentimiento inicial a la reanudación de los contactos telefónicos y la ha venido a mantener continuadamente en el tiempo. Y lo que se ha producido -hipótesis no tan infrecuente- es un estado de confusión por ambas partes, que se quiere salvar a propósito de un episodio de desencuentro con motivo del régimen de estancia con la hija común. Dudas que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no pueden ser resueltas sino en beneficio de reo.

Por su parte, la SAP de la audiencia Provincial de Guipuzcoa nos razona que

in"...venimos entendiendo que en casos en los que el acusado a quien se impuso en Sentencia firme una pena de prohibición de acercamiento a otra, mayor de edad y en pleno uso de sus capacidades mentales , se acerca a ésta durante la vigencia de la pena, con su consentimiento, no comete el delito de quebrantamiento de condena, por ausencia de un elemento esencial de este delito, como es la antijuridicidad, que se encuentra presente sólo de manera formal , pero no materialmente, dado que ese comportamiento no vulnera uno de los bienes jurídicos protegidos por el concreto tipo penal protege en tales casos, como lo es la indemnidad de la persona que se pretende proteger con la pena de alejamiento. Una interacción caracterizada por la nota de consentimiento en su mantenimiento -es decir, hecho admitido, en ejercicio de su autonomía vital, por la persona cuya protección se persigue con la interdicción- no es una conducta que lesione uno de los intereses jurídicos cuya tutela penal se pretende con el tipo contenido en el artículo 468.2 CP . En concreto, la tutela de la indemnidad de la víctima, mediante la implementación y mantenimiento de un marco institucional de protección urdido en torno a la prohibición de una interacción personal, no resulta menoscabada si la misma tiene lugar con su anuencia consciente y voluntaria. La conducta del acusado , por lo tanto, se encuentra ayuna de la antijuridicidad material precisa para satisfacer las exigencias del principio de lesividad, lo que ubica en la irrelevancia típica su comportamiento.

La conducta del aquí recurrente que se recoge en los Hechos Probados de la Sentencia apelada se acomoda a las exigencias de la antijuridicidad formal, dado que contiene las notas que definen el tipo de injusto perfilado en el artículo 468.2 CP . En concreto, establece una interacción con personas a las que tiene prohibido aproximarse. Sin embargo , en cuanto a la antijuricidad material , debemos distinguir entre las personas protegidas: los hijos y la esposa. Ésta es mayor de edad, en quien no se aprecia, ni se alega, que sufra ninguna restricción alguna en su capacidad de autodeterminación personal, que consintió con el acercamiento y la comunicación con el acusado. Por tanto, la conducta del acusado no fue materialmente antijurídica , en relación a ella. La Sentencia apelada también viene a establecerlo así, puesto que indica que el consentimiento prEstado por la madre es admisible en lo que respecta a ella, aunque no en cuanto a los hijos menores de edad.

Este Tribunal considera que en el presente caso el acusado apelado conocía del consentimiento de Marina, que a propósito de la Sentencia absolutoria recaída, renunciaba a la protección que le suponía la medida de alejamiento, hasta el punto de tener que solicitar ella su aclaración. El sentido que puede tener tal consulta a la Guardia Civil del domicilio no puede ser otro que el de haber venido consintiendo las comunicaciones telefónicas con su anterior pareja, al menos mientras no surgieron conflictos. Y el acusado apelado no podía confiar razonablemente en lo que le aclaraba ella, a propósito de negarle que recogiese a la hija común.

No podemos por menos que reconocer la confusión que semejante situación ha podido crear. Hasta el punto que Marina no creía en la vigencia de la medida de alejamiento. No puede exigírsele a Constancio otra conducta, en cuya actuación falta antijuridicidad material , pues es claro que Marina venía actuando con absoluta ignorancia de la formal prohibición de aproximación que materialmente había desaparecido en el desarrollo de sus relaciones personales. Tras la Sentencia absolutoria recaída en el proceso en que se acordó la medida cautelar, en función de su resultado en sentencia firme. No es que ahora muestre deseo de revocar su consentimiento. Es que no es consciente siquiera de ponerle fin , por lo que difícilmente ha podido transmitir al acusado sensación de periodo de prueba o situación interina de reanudación de la comunicación en tanto ella no denuncie la infracción. Que para ellos no existía ya en el seno de su relación de padres que tienen una hija en común.

Con lo que convenimos con el recurrido en la valoración de la prueba para llegar a la conclusión contraria, esto es, que el acusado no es que telefoneara a la denunciante de modo libre y consciente, sabiendo que infringía con ello la medida cautelar de prohibición que pesaba sobre el. Todo lo contrario. Estaba convencido que le esgrimía la vigencia de la prohibición como argumento para impedirle acudir a recoger a su hija. No existe una específica intención de quebrantar la medida cautelar al producirse los hechos que se denuncian. Tal quebranto sistemático se había ya producido durante los meses anteriores, en virtud de que el cumplimiento efectivo de la medida cautelar de alejamiento quedaba a merced de la ignorancia de ambos, sin intención del acusado de dejar de cumplirla. Es la conclusión lógica a la que se llega, cualquiera que sea el proceso de razonamiento que sigamos.

Por lo que resulta acreditado conforme al art. 741 LECrim . el quebrantamiento de medida cautelar que cometió el acusado al telefonear y enviar mensajes a quien había sido su pareja, pero sin conciencia clara de la antijuridicidad material de su acción, que no puede afirmarse se realice con desprecio absoluto de la prohibición , sino convencido de la falta de vigencia de tal protección. Y no como manifestación del trato degradante, a modo de relación de dominio que intentaba seguir ejerciendo, sino como mal necesario en el intento común de continuar comunicándose en beneficio de la hija menor que tienen juntos.

TERCERO.- Es claro que el principio acusatorio y de presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución obliga probar a quien acusa , no a quien se defiende.

Debemos compartir una interpretación rigorista de la prueba con que contamos sobre los hechos concretos que se denuncian.

Por tanto, las dudas razonables que surgen hacen que sean insuficientes las pruebas aportadas por Ministerio Fiscal y Acusación Particular, al menos como para apreciar en el apelado la responsabilidad penal que se solicita que se declare, dadas además las reconocidas hostilidades que se dan entre ambos. Esto sería suficiente para que surgiesen las dudas sobre la realidad de una comunicación telefónica impuesta , que exceda del deterioro propio de la relación personal en casos de crisis de pareja. Lo que debe llevarnos a la absolución por el delito denunciado. Y hace que dudemos sobre la realidad y el alcance transgresor de su comunicación.

Vaya por delante la necesidad de convocatoria a vista pública para la practica de nuevas pruebas en esta segunda instancia, como debe mantenerse a propósito de la doctrina jurisprudencial sobre ello para obtener una declaración penal de condena por vía de recurso. Que no se ha solicitado en esta instancia por las partes que pretenden tal condena. La reciente ST.C. 18 Sept. 2002 (R. 167/2002 BOE 9 Oct. 2002 ) se cuida de señalar sus limites interpretando la doctrina del TEDH, que contempla casos muy parecidos al presente, en el que sin compartir la declaración de hechos que es el resultado de la prueba producida con inmediación para la fijación de los hechos, se pide a este Tribunal su variación, sobre la autoría y participación en las amenazas proferidas. Para lo que debe valorarse de nuevo y practicarse en su caso con contradicción de partes la imprescindible prueba en esta segunda instancia.

Con esta consideraciones, apreciamos especialmente que en el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SS.T.C. 31/81 , 107/83, 124/83, 17/84, 141/86 , 150/89, 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los Derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad , inmediación y publicidad (S.S.T.C. 11/84, 50/86, 150/87, 31/81, 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en Audiencia Pública y en el curso de un debate contradictorio (Así STEDH 16-12-1.988 ).

Compartiendo en esencia la valoración de la prueba que con inmediación plena y contradicción de partes hace la Juzgadora de primer grado, conforme al art. 741 LECrim .

Se desestima, pues , el recurso, confirmando la Sentencia apelada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Marina , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido núm. 63/09, a que se refiere el rollo de sala, y su primer grado por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, CONFIRMANDOLA en todos sus pronunciamientos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su Procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.