Sentencia Penal Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 29/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00061/2010

SENTENCIA NÚM. 61/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

IMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a tres de Febrero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 4717/2008, Rollo número 29/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número UNO de Zaragoza por delitos de ESTAFA y SIMULACIÓN DE DELITO contra el acusado Don Juan Ignacio , nacido en Barcelona, el día dos de Enero de 1963, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Pedro y de María Teresa, con domicilio en Les Franqueses del Vallés (Barcelona), de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado Don Rodolfo Rodelas Montalvo. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular la compañía de seguros AXA AURORA IBÉRICA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Hernández Hernández y asistida por el Letrado Don Antonio Morán Durán. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Don Juan Ignacio , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día dos de Febrero de 2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de SIMULACIÓN DE DELITO, previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal , en concurso medial con un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 250.2º y 6º del Código Penal en grado de tentativa con aplicación de los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera, para el delito de estafa, la pena de NUEVE MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa en grado de tentativa, y MULTA de CUATRO MESES a razón de DIEZ euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y la pena de MULTA de NUEVE MESES a razón de una cuota de SIETE euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , por el delito de simulación de delito, y pago de costas.

QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Hernández Hernández, en nombre y representación de AXA AURORA IBÉRICA S.A., calificó los hechos exactamente igual que el Ministerio Fiscal, si bien en cuanto a responsabilidad civil solicitó que se indemnice a AXA AURORA IBÉRICA S.A. por parte del acusado en los gastos derivados de la tramitación del siniestro consistentes en las costas de la acusación particular del presente procedimiento judicial.

SEXTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado, Don Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 22 de Junio de 2008, a las 18'48 horas, se personó en las dependencias policiales de la Comisaría de policía Actur-Rey Fernando, denunciando que durante la mañana había dejado estacionado y correctamente cerrado su Porsche Cayenne, matrícula .... YYV , en el Parking Norte de la EXPO de Zaragoza, y que al descubrir que no llevaba las llaves se dirigió al lugar donde lo había dejado estacionado descubriendo que persona o personas desconocidas se lo habían llevado, considerando que dadas las aglomeraciones de público existentes en el recinto EXPO le habían sido sustraídas.

Los hechos denunciados que dieron lugar a las Diligencias Previas número 4258/2008 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza, no se correspondían con la verdad ya que el aparcamiento citado poseía sistemas de filmación y de lectura de las matrículas de los vehículos que entraban y salían del mismo, quedando acreditado que en ningún momento el vehículo citado y propiedad del acusado, ni entró ni salió del aparcamiento en el que según la denuncia había sido sustraído.

El 25 de Junio de 2008, el acusado dio parte por robo a la compañía seguros AXA AURORA IBÉRICA en donde tenía el vehículo asegurado en virtud de póliza número NUM001 y por la que la citada compañía, conforme al clausulado por ambos suscrito, venía obligada a indemnizar el valor del vehículo como nuevo y que ascendía a la cantidad de 65.758'11 euros, indemnización paralizada por el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito de simulación de delito, previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.1 del Código Penal con un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.2º y 6º , en relación con el artículo 16, todos ellos del Código Penal , y con aplicación en beneficio del reo por resultar menor la condena, del art. 77.3 del mismo cuerpo legal.

El delito definido en el artículo 457 del Código Penal puede consistir tanto en simular haber sido víctima, como responsable de uno de los delitos contenidos en el Código Penal. Existe la posibilidad, no sólo de fingir que ha tenido lugar un delito que no se ha producido, sino declarar que habiéndose producido uno, tanto el autor como la víctima, no sean los que realmente lo han llevado a cabo.

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, dado que mediante esta simulación se pone en marcha un procedimiento judicial, que supone una inversión de recursos del Estado en un procedimiento que parte de presupuestos falsos. Este comienzo de un procedimiento judicial es uno de los requisitos necesarios para poder apreciar el tipo penal, junto con la exigencia de que la simulación se produzca frente a los funcionarios que se detallan en el delito de acusación falsa: funcionario judicial o administrativo.

De la motivación que tenga el sujeto para simular el delito pueden derivarse diferentes consecuencias tanto penalmente relevantes como irrelevantes. Si el delito se simula por motivos exclusivamente personales, sólo entrará en juego el presente tipo penal, al igual que si se trata de un autoencubrimiento. Para los supuestos en los que la simulación se realice para proteger a un tercero, nos encontraremos con un supuesto de encubrimiento por favorecimiento personal, que se solucionará mediante un concurso de normas con el delito de simulación, resolviéndose a favor del encubrimiento; y por último si la simulación se lleva a cabo para defraudar con posterioridad a un tercero, se resolverá como un concurso ideal de delitos.

El sujeto puede retractarse de la simulación realizada, más cuando la retractación se produzca una vez iniciado el procedimiento, no tendrá validez alguna, mientras que si se produce antes de que éste hubiera comenzado, se trataría de un desistimiento voluntario y como tal la conducta devendría impune.

Los requisitos del delito aludido vienen expresados por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia 3/4/98 que expresa que una constante doctrina jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que para la existencia de tal injusto típico son precisos dos requisitos básicos:

a) Que el fingimiento de autoría o de víctima por parte del agente motive una actuación procesal.

b) Que la simulación sea el motivo básico y esencial de la actuación procesal, dentro de la que cabe incluir la denuncia efectuada en la policía si el atestado formado fue básico para la instrucción judicial, y así lo declara entre otras la STS de 20 de septiembre de 1991 ."

Y en cuanto al delito de estafa, el art. 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009 , así como el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima (SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, así como la más reciente 6982/2009, de 16 de Octubre , entre otras).

La figura de estafa en la que nos encontramos es una figura agravada a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1.6º del Código Penal , al considerarse la cantidad defraudada de especial importancia, ya que supera los 36.000 euros, criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 784/2009, de catorce de Julio . Confluye asimismo otra circunstancia de agravación, la prevista en el artículo 250.1.2º , ya que se ha simulado un delito que ha dado lugar a un fraude procesal consistente en el inicio de una Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza.

La estafa presenta un grado imperfecto de ejecución ya que no es consumada sino intentada (artículo 16 del Código Penal ) pues el acusado da principio a la ejecución del delito realizando una falsa denuncia e iniciándose actuaciones procesales, en concreto Diligencias Previas número 4258/2008 ante el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Zaragoza, si bien por causas ajenas al mismo no se produce el desplazamiento patrimonial de la compañía de seguros a su persona al iniciarse el procedimiento judicial por simulación de delito así apreciado por la Policía Nacional.

SEGUNDO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Don Juan Ignacio , ex artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes. En concreto se han valorado las declaraciones practicadas en el acto del juicio y la documentación incorporada al mismo. Cierto es que el acusado niega que haya simulado ningún delito, manteniendo la sustracción de su vehículo, pero de su declaración pueden extraerse una serie de conclusiones: la primera, que aparcó el vehículo en un lugar próximo a una parada de autobús que le llevó posteriormente al recito EXPO; en segundo lugar, que lo hizo en una zona de tierra; y en tercer lugar, que no tomó ticket de aparcamiento. La declaración de su compañera sentimental, Doña Ascension , es clara al manifestar que dejaron el vehículo estacionado en un lugar donde existía un cartel que ponía "Parking EXPO". Estos datos deben de ponerse en concordancia con lo manifestado por el Gerente de la empresa DORNIER encargada de los parkings de la EXPO, señor Roman , quien manifiesta que las zonas de aparcamiento de la EXPO tenían calzadas asfaltadas, o con brea, pero que las zonas donde se dejaban los vehículos eran de tierra, hecho que concuerda con lo manifestado por el acusado. Manifiesta asimismo que los aparcamientos estaban señalizados, hecho que corrobora en su manifestación la señora Ascension , y que la Policía Local no permitía aparcar vehículos en sitios no controlados y que en concreto eran dos, Parking Norte y Parking Sur de la EXPO. En el mismo sentido se acredita por la manifestación Don Roman que los aparcamientos disponían de lanzaderas para acercar a los usuarios del mismo al recinto EXPO, lo que concuerda con lo también manifestado por el acusado. Si a todo esto añadimos que es correcto, tal y como manifiesta el acusado, que no era necesario sacar ticket al entrar ya que ello se podía hacer al retirar al vehículo, hecho corroborado por el gerente de DORNIER, Don Roman , quien manifiesta que no se daba ticket al entrar y que el mismo se podía retirar en cualquier momento calculándose el pago con la lectura automática de la matrícula del vehículo al entrar y la nueva lectura automática de la matrícula del vehículo a la hora de salir, todo ello nos lleva a la conclusión racional de que el acusado no estacionó su vehículo en el Parking Norte de la EXPO, pese a lo alegado en el parte de siniestro que el acusado realiza ante la compañía de seguros y que obra a los folios 9 y 75 de las actuaciones. No tiene tampoco sentido la sustracción de unas llaves cuando no consta identificado en las mismas el vehículo al que pertenecen salvo que hubiera sido seguido por alguien desde que aparca y se las sustrae, hecho no constatado de ninguna manera. Y dados los sistemas de seguridad del vehículo, tampoco el acusado solicitó de la casa Porsche, tras la presunta sustracción, la desconfiguración de la clave de las llaves del vehículo para hacerlas inservibles, hecho que manifestaba desconocía y que venía en el manual de instrucciones del mismo.

Expuesto lo precedente, y por la documentación obrante en las actuaciones, en concreto en el atestado policial, debidamente ratificado e incorporado al proceso por la declaración de los agentes intervinientes en el mismo en el Plenario, ha quedado acreditado que ni en la fecha en que se denuncia la sustracción del vehículo, ni en todo ese mes, el mismo ni entró ni salió de tal aparcamiento, ya fuera el Parking Norte o el Parking Sur, y no existiendo lugar de estacionamiento de vehículos en la zona que no fueran esos dos, hecho corroborado por el propio acusado en razón a lo que ha manifestado, y lo expuesto por su compañera sentimental, ha quedado acreditado que el acusado nunca estacionó su vehículo y que ha simulado su sustracción al efecto de cobrar su valor como nuevo tal y como se ha expuesto en los hechos probados de esta sentencia.

Es por todo ello que se estiman cometidos los delitos definidos precedentemente con la autoría concretada en el presente fundamento jurídico.

QUINTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien nos encontramos ante una forma imperfecta de ejecución del delito de estafa, prevista en el artículo 16 del Código Penal , toda vez que iniciada la maquinación expuesta precedentemente para conseguir un desplazamiento patrimonial de la compañía de seguros AXA, la misma no se ha producido por causas no atribuibles al acusado lo que implica que en cuanto a la penalidad que debe de imponerse, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , lo será en un grado inferior a la prevista en el artículo 250 del Código Penal aplicable a este caso, es decir de seis meses a un año menos un día, y multa de tres meses a seis meses menos un día. En concreto procede imponer, en el arco expuesto, la pena intermedia de nueve meses de prisión y de cuatro meses, con la cuota que se dirá.

En relación al delito de simulación de delito, la pena prevista en el artículo 457 del Código Penal es de multa de seis a doce meses, y siguiendo el mismo argumento que en el delito de estafa procede imponer la pena en su grado medio dada la ausencia de circunstancias agravantes y atenuantes, es decir de nueve meses.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la multa que debe de imponerse, la misma se fija en seis euros. Así, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los dos y los 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha declarado la insolvencia económica de los imputados por lo que debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de siete euros , lo que es predicable hasta los doce euros , muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización "prudencial" propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 .

SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez que aunque la iniciación del presente procedimiento lo ha sido de oficio y no a su instancia, lo cierto es que la participación de la Acusación Particular se ha revelado como necesaria ante la práctica de prueba solicitada por su parte, esencial para la resolución de este juicio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Don Juan Ignacio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de SIMULACIÓN DE DELITO en concurso medial con un delito de ESTAFA AGRAVADA en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de SIETE EUROS por el primero de los delitos y de NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de SIETE EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa, y al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.