Sentencia Penal Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1002/2005 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

NIG: 0401351P20032000702

Procedimiento Abreviado 1002/2005

Ejecutoria:

Asunto: 100017/2005

Negociado: AD

Proc. Origen: Proc. Abreviado 8/2002

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

Contra: Íñigo

Procurador: RUBIO MAÑAS, PILAR

Abogado: PEDRO MARIA LAZARO JIMENEZ DE CISNEROS

Ac. Part.: Secundino y Coro

Procurador: BATLLES PANIAGUA, EMILIA

Abogado: Mª. ANTONIA ORTEGA HERNANDEZ-AGERO

SENTENCIA Nº 61/2.011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Juzgado de Instrucción núm. 1 Almería.

Diligencias Previas núm. 2326/97.

Procedimiento Abreviado núm. 8/02.

Nº de Sala 1002/05.

En la Ciudad de Almería, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Vista por la Sección 1ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delito de apropiación indebida y estafa contra el acusado Íñigo , DNI nº NUM000 , natural de Arriate (Málaga), hijo de Manuel y María Luisa, en prisión por otra causa, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Pilar Rubio Mañas y defendido por el Letrado D. Pedro María Lázaro Jiménez de Cisneros; ejerciendo la Acusación Particular D. Secundino y Dª. Coro , representados por la Procuradora Dª. Emilia Batlles Paniagua y defendidos por la Letrada Dª. Mª. Antonia Ortega Hernández; siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VELEZ RAMAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, el cual, al considerar que los hechos no son constitutivos de delito, solicitó en su escrito de calificación provisional la libre absolución de Íñigo con todos los pronunciamientos desfavorables; en cuanto a la acusación particular, consideró que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida y otro de estafa, solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra el citado acusado, al que se debe de imponer por el primer delito, de apropiación indebida, una pena de privación de libertad de tres años y ocho meses de duración y multa de seis meses y accesorias y, en cuanto al segundo delito, de estafa, la pena de prisión de un año y ocho meses. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el día 24 de febrero de 2.011, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.

CUARTO.- La Acusación Particular, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido en el art. 252 del Código Penal y, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de privación de libertad de tres años y ocho meses de duración y multa de seis meses, con las accesorias correspondientes, ó alternativamente, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del tipo previsto en el nº 1 del art. 248 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, solicitando se le impusiera la pena de prisión de un año y ocho meses.

QUINTO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado con declaración de oficio de las costas ocasionadas, y en el trámite de informe, interesó la expresa condena en costas de la acusación particular.

Hechos

ÚNICO.- Con fecha 27 de Julio de 1.994, D. Secundino , otorgó, en su propio nombre y derecho y en el de su hermana Dª. Coro , al Letrado acusado D. Íñigo , mayor de edad y cuyos antecedentes no constan, poder general para pleitos y gestión ante el Notario de Almería, D. Francisco Balcazar Linares, facultándose en su nº 3 "además para retirar de la cuenta número NUM001 abierta en el Banco de Comercio, oficina de Almería, C/. General Tamayo, 7, la cantidad que resulte del saldo de la misma, firmando para ello cuantos documentos sean precisos" por lo que para liquidar su cuenta de honorarios profesionales, al haber incluido en el Procedimiento Abreviado 62/95 del Juzgado de Instrucción nº 4, el correspondiente recurso de apelación y recurso de revisión ante el Tribunal Supremo 3.340/97 que según minuta aportada a las actuaciones ascendió a 3.294.090 pesetas y como quiera que su cliente el Sr. Secundino residía en EEUU, amparado por el nº 3 del citado poder, el día 26 de julio de 1.994, se personó en la citada oficina del Banco de Comercio de Almería, aperturó una cuenta a su nombre, la NUM002 cancelando el depósito del Sr. Secundino , nº NUM001 al haber vencido el plazo fijo, ingresando en la suya un total de 5.215.000 pesetas, correspondiente a la cantidad inicial más los intereses, y emitiendo un cheque de fecha 21 de septiembre de 1.994 por ese importe y desde su cuenta que ingresó en otra cuenta de la que era titular Íñigo en el Banco Central Hispano Americano, Sucursal 0279 en C/. Sagasta nº 20 de Madrid, procediendo el día 31 de octubre de 1.997 a reembolsar la diferencia entre la cantidad extraída y el pago de sus honorarios, o sea, 1.935.300 ptas. a nombre de D. Secundino y Dª. Coro , al Procurador de estos señores.

Fundamentos

PRIMERO.- La conducta del acusado no es constitutiva de infracción criminal, no resultando acreditada la participación del mismo en los hechos enjuiciados en la forma que mantiene la Acusación Particular. No existe prueba de cargo suficiente que le haga acreedor del reproche penal, concurriendo en el supuesto de autos el principio penal de " In dubio pro reo "; que se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, se incline en favor de la tesis que beneficie al procesado ( STS 31-1-83 , 6-2-87 ). Como señala la SAP de Valencia de 8-11-2000 : "Para que pueda dictarse una resolución condenatoria es necesario que el órgano juzgador disponga de un acervo probatorio se signo evidentemente inculpatorio, actuando para ello con absoluta libertad de valoración, si bien debe expresar y razonar su proceso valorativo para no caer en la arbitrariedad. El grado de certeza absoluta es difícilmente alcanzable, por las especiales características del proceso penal, pero siempre es posible llegar a una aproximación a los hechos enjuiciados que permitan conformar una convicción basada en pruebas directas e indirectas de contenido incriminatorio. Nunca se puede traspasar la barrera de la duda razonable, ya que ello nos llevaría al mundo de la inseguridad jurídica y material que no es admisible en el curso del enjuiciamiento delictivo. Llegado al punto de la duda o la falta de claridad de los elementos probatorios, un principio democrático y progresista que rige el proceso penal, impone a los Jueces y Tribunales la obligación de pronunciarse, en el caso de duda, por la solución absolutoria ( STS 9-12-98 )".

SEGUNDO.- Con carácter general y para este tipo de delitos la STS de 17-7-2006 afirma que el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del C. Penal , establece que "... El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS 153/2003, de 8 febrero , y STS 915/2005, de 11 de julio ).

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva.

Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Conviene precisar ante la petición alternativa de la Acusación Particular que solicita la condena por un delito de apropiación indebida del art. 252 Código Penal y alternativamente por la estafa del art. 248.1 y 250.2 ampliando en sus conclusiones definitivas por el núm. 6 del mismo precepto, que como se manifiesta en la STS de 2 junio 2009 , "Debemos señalar, previamente, que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

TERCERO.- Al respecto, el acervo probatorio viene representado por el interrogatorio del acusado y la testifical de los perjudicados Secundino y Coro y el testigo que depuso en la vista, el entonces empleado del banco Fidel , junto con los documentos que se reprodujeron en la vista. Ningún problema ofrecen los medios probatorios articulados en orden al respecto de las garantías constitucionales y procesales en su producción, debiendo reputarse pues prueba hábil y valida para desvirtuar, en su caso, la presunción de inocencia, sin perjuicio de lo que después se dirá. En cambio la testifical del perjudicado plantea dudas en orden a su asimilación por la Sala; en efecto, dejando de lado que ninguna luz arroja la intervención de la hermana perjudicada pues todo lo realiza el hermano varón, es lo cierto que ningún obstáculo puso para el otorgamiento del poder al acusado, ninguna cuenta judicial como aduce en el juicio se contempla en el citado documento cuando pudo haberlo hecho, el poder se otorgó ante Notario el 27 julio 94 (folios 16 y 17 actuaciones) y pudo solicitar su asesoramiento ya que no es un poder de gestión al uso sino especial para retirar de una cuenta determinada todo el saldo de la misma sin precisar el destino (documento que según se manifiesta leyó él mismo), el apoderado del banco, tras exhibición del documento existente al folio 9 redactado por el mismo, manifiesta que el acusado el día anterior al otorgamiento del poder se presentó en el banco con una autorización expresa de los hermanos Secundino Coro para manejar el deposito, manifestando igualmente la forma de operar el banco y que sin esa autorización no hubiera podido disponer el acusado de dicho deposito, sin poder recordar si la autorización fue por el poder ó por otro documento afirma que no se ha entrevistado nunca con acusado y perjudicado en un mismo acto; lo que no se compagina con las manifestaciones del acusador particular que motivó la suspensión del juicio por la incomparecencia del apoderado bancario en la primera sesión, ni han quedado adveradas sus manifestaciones sobre la actitud exclamatoria o sorpresiva de dicho apoderado al requerimiento del Sr. Secundino , como tampoco se acierta a compartir sus postulados de intentar introducir documentos nuevos con motivo de sus preguntas al perjudicado cuando no habían sido aportados a la causa, lo que motivó su no admisión en dicho acto y su devolución, y sin que puedan compartirse sus manifestaciones en el trámite de informe de que se solicite una sentencia a la Audiencia Provincial de Madrid para aplicar una reincidencia cuando en sus conclusiones definitivas no solicita agravante de reincidencia alguna; y por demás, sin que se hayan aportado a la causa las manifestaciones de dicha acusación sobre la conversación que mantuvo con el Procurador donde este le manifestó que no había recibido cheque alguno del acusado para entregar a los perjudicados, pues pudo traerlo a la vista y ni lo hizo, ni justificó vía bancaria la historia del cheque para poder precisar si se cobró y quien lo hizo.

En la conducta de querellante como manifiesta el Ministerio Fiscal no ha quedado acreditada la atribución al acusado de que el poder se otorgara con engaño, consta que el acusado se presentó en el banco con autorización para disponer del dinero, lo sacó, ingresó en una cuenta personal, se inició el pleito, pagó la minuta que no fue impugnada y que se atiene a las consideraciones económicas usuales según certificación colegial y existe constatación en autos del cheque que según el acusado envió al Procurador a favor de los hermanos Secundino Coro , sin que hayan depuesto ni el citado Procurador para que diera fehaciencia de su recibo ni exista certificación bancaria sobre la historia de dicho cheque -folio20- para saber la persona de su receptor, en todo caso diligencias probatorias que debieron practicarse por la acusación para sustentar que nunca se cobró nada del resto del dinero que sobraba; en conclusión no existe ni el apoderamiento ilícito ni el engaño por parte del acusado necesario para dar viabilidad a la acusación formulada contra él.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas causadas, sin que se exista motivo alguno para precisar la manifestación de la defensa de que sea condenada a su pago la Acusación Particular, pues el trámite de informe no es procesalmente correcto para su petición cuando no han sido solicitadas en escrito de conclusión alguno.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado Íñigo de los delitos de estafa y apropiación indebida que le han sido imputados. Dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.