Sentencia Penal Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 60/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00061/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2011 0101764

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000060 /2011

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000116 /2010

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 60/2011

Juicio de Faltas núm. 116/2010

Juzgado de Instrucción- de Jerez de los Caballeros

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 61/2011

D. José Antonio Patrocinio Polo

Iltmo. Sr. Magistrado

En la población de BADAJOZ, a 26 de Abril de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Juicio de Faltas núm. 116/2010; Recurso Penal núm. 60/2011; Juzgado de Instrucción- de Jerez de los Caballeros*»] , sobre la comisión de la falta de «IMPRUDENCIA CON RESULTADO DE LESIONES.» seguidos contra D. Juan ; representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL PÉREZ GUERRERO; y defendido por el Letrado D. SALUSTIANO M ÁLVAREZ BUIZA. Y como responsable civil directo la Compañía AXA AURORA IBÉRICA S.A; con la misma representación y defensa que el anterior.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del juzgado de Instrucción- de Jerez de los Caballeros, se dicta Sentencia de fecha 24/01/2011, la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan como autor de una falta de LESIONES IMPRUDENTES del art. 621.3 CP, a la pena de 20 días de multa, con una cuota diaria de 6?, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y al pago de las costas procesales.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan y la Compañía aseguradora AXA AURORA IBÉRICA, S.A. como responsables civiles directos y solidarios a que indemnicen a Jose Manuel, con la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (64.749,95 euros).

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan y la Compañía AXA AURORA IBÉRICA, S.A como responsables civiles directos y solidarios a que indemnicen a la entidad FREMAP, con la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (119.905,95 euros).

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la Compañía Aseguradora Allianz, S.A, a abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde el día 7 de julio de 2009 y a pagar a FREMAP los intereses legales de la suma 119.905 ,95 euros. »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Juan ; y la Compañía AXA AURORA IBÉRICA S.A; representados por el procurador de los Tribunales D. MANUEL PÉREZ GUERRERO, y defendidos por el letrado D. SALUSTIANO M ÁLVAREZ BUIZA, admitiéndose a trámite el mismo dándose seguidamente traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DÍAS; personándose en la alzada a efectos de impugnación el MINISTERIO FISCAL y D. Jose Manuel ; representado éste último por el Procurador de los Tribunales DON ALEJANDRO PÉREZ MONTES GIL; y defendido por el Letrado D. LUIS DÍEZ BENÍTEZ-DONOSO; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal , se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 60/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Fundamentos

PRIMERO - Se interpone, en primer término, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Don. Juan y de la aseguradora Axa Seguros Generales S.A, el cual se funda en los siguientes motivos que resumidamente se exponen:

A. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la forma de acaecimiento del siniestro.

B. Error en la calificación jurídica de los hechos por cuanto, en todo caso, si admitiéramos un actuar imprudente en la conducta del acusado, estaríamos en presencia de una culpa levísima que no justificaría una condena penal. Principios de intervención mínima e in dubio pro reo.

C. Infracción del art. 127.3 texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

D. Infracción de lo dispuesto en el art 20 LCS , pues no procede la aplicación de los intereses punitivos de dicho precepto.

Se interpuso, en segundo lugar, recurso de apelación por la representación procesal Don Jose Manuel, impugnando la Sentencia en un concreto punto: deberá aplicarse el porcentaje del 18% como factor de corrección sobre los días impeditivos. Tabla V del Anexo. Deberá, por tanto , incrementarse la indemnización por este concepto en 1.897,29 ?.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia originaria por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2 ) , la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la Sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial , que sólo

puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el T.C. "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SS.T.C. 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la Sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr, según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia , bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

TERCERO.- Y, en el caso sometido al análisis de esta alzada, esta mínima actividad probatorio de cargo existe y es apta para destruir la citada presunción provisoria.

La Sentencia impugnada analiza detenidamente las pruebas practicadas en su presencia e inmediación, particularmente la testifical del agente de la guardía civil que intervino en el atEstado. Esta Sala asume íntegramente la brillante, coherente y extensa motivación que se contiene en la misma, pues poco más se puede añadir. A pesar del encomiable esfuerzo del recurrente en este concreto punto, la Sentencia es prácticamente inatacable pues además de que esta Sala carece de inmediación alguna , la resolución "a quo" realiza un proceso deductivo conforme a las reglas de la lógica y del sentido común.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos alegados, el error en la calificación jurídica de los hechos, que no existe, pues constatada una actuación imprudente en ambos protagonistas, también por tanto, en el acusado, la imprudencia cometida si bien de carácter leve, tiene relevancia penal atendiendo no sólo al concepto desvalor acción, sino también y sobre todo (en este caso) al parámetro del desvalor resultado , teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas por el perjudicado. No tiene, por otra parte, mucho sentido , a estas

alturas del procedimiento, archivar la vía penal y obligar otra vez al perjudicado a iniciar un largo y costoso pronunciamiento civil para llegar al mismo resultado.

Téngase en cuenta que el agente policial explicó de manera pormenorizada en el acto del juicio que el accidente se había producido en el centro de la calzada y que ninguno de los conductores (tampoco el acusado-recurrente) se había ceñido a su mano como era obligado en una curva y ante la posibilidad de cruce con otros vehículos. El accidente se produce por roce lateral de ambos vehículos , por lo que los dos conductores no observaron el debido deber objetivo de cuidado. Ahora bien, sólo el Sr Jose Manuel, lesionado, denunció los hechos.

Estamos, en definitiva, entre una conducta negligente incardinable en el art 621.3 C.P, culpa leve de naturaleza penal: Si ambos conductores hubieran mantenido la separación lateral suficiente, el accidente no se habría producido. Existió, por tanto , una conducta imprudente con infracción de Reglamentos (véase la Sentencia), por lo que la relevancia penal de la conducta del acusado es incuestionable.

CUARTO.- La Sentencia de esta Sala 57/2010, de 28 abril, citada oportunamente por el recurrente, resuelve la cuestión planteada en el tercero de los motivos alegados. Ante la diversidad de criterios jurisprudenciales existentes, esta Sala optó , a partir de dicha Sentencia, por seguir el mayoritario de las Audiencias, que es el que mantiene, por ejemplo , la A.P de Cáceres. Y ello por los siguientes motivos:

A) La interpretación literal del precepto. El art 127.3 párrafo 2º de la LGSS establece que " con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, el Instituto Nacional de Salud y, en su caso, las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, tendrán Derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso , el subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho..."

Supuesto ello, el Derecho de repetición a favor de la Mutua sólo se extenderá al coste de las prestaciones sanitarias que hubiese satisfecho, esto es , las correspondientes a prestaciones hospitalarias, médicas, farmacéuticas o similares, en cuanto destinadas a recobrar la salud o aptitud para el trabajo, pero no otro tipo de prestaciones económicas (incapacidad permanente total, etc.) , pues el legislador ha delimitado la extensión del Derecho de repetición en los términos estrictos en que lo hace, de forma que no cabe la extensión a otros conceptos distintos . ("inclusio unus, exclussio alterius").

B) Los pagos que realiza la Mutua derivan del contrato de trabajo y del régimen legal de pensión de la Seguridad Social , en el que el empresario se configura como un colaborador en la gestión de la seguridad Social y por eso asume el pago de determinadas prestaciones , de modo que el hecho determinante de la obligación de responder no sería el accidente sino la Ley y la obligación legal derivada del contrato de trabajo y de la existencia de una situación de incapacidad laboral, con independencia de que ésta se produzca como consecuencia de una acción negligente de un tercero.

El derecho de repetición sólo cabe expresamente cuando la Ley lo establece, y en este sentido, según el art 127.3 citado, éste se extiende exclusivamente al coste de las prestaciones sanitarias que hubiese satisfecho, no más allá.

C) Por tanto, el precepto considera a las Mutuas como terceros perjudicados "sui géneris" y sólo a estos efectos, para reclamar exclusivamente el coste de las prestaciones sanitarias.

Efectivamente , el art 113 CP enumera los elementos personales o destinatarios de la indemnización: el agraviado, los familiares o un tercero, siempre que los perjuicios se hayan producido por razón de delito, especificación ésta última de claro matiz causal, que cobra inusitado interés cuando se trata de determinar el atormentado concepto de "tercero"; por lo que para su fijación conceptual ha de partirse ya de una requisito previo que, por vía negativa, distingue el sujeto pasivo del delito del tercero perjudicado, pues si bien es cierto que ambos términos suelen coincidir , también pueden ser distintos como lo demuestra el propio art 113 CP al contraponer "agraviado" (ofendido o sujeto pasivo)y "tercero ", que no habiendo sido víctima del delito ha sido perjudicado por la infracción, en cuyo lugar no se encuentra la Mutua, pues falta el enlace directo, de tal suerte que la prestación económica que ésta realiza no nace ex delicto sino que deriva del carácter forzoso de la obligación que para el empresario tiene el aseguramiento de la indemnidad del trabajador. En suma, la Mutua no tiene la condición de tercero strictu sensu a los efectos del art 113 CP . No obstante, y excepcionalmente, puede reclamar el importe de los gastos sanitarios por ella satisfechos ( y sólo dicho importe, no otras prestaciones) , porque una disposición legal así lo establece, el art 127.3 LGSS, pero no porque concurra en ella el carácter de tercero perjudicado a los efectos del tan citado art 113 CP .

Es decir, la Mutua de Accidentes de Trabajo puede reclamar el coste de las prestaciones sanitarias que hubiere satisfecho

porque se lo permite (al amparo de) del art 127.3 LESS, no con base en lo dispuesto en el art 113 CP .

En suma, el aseguramiento del evento de accidente de trabajo es de carácter forzoso y participa de la naturaleza de la relación de seguridad social, siendo obligatorio para la Mutua el cumplimiento de la prestación , en cuanto entidad colaboradora de la seguridad social y por tanto no es posible ese Derecho de repetición, a salvo las prestaciones sanitarias , que es lo único que permite el legislador.

Supuesta esta doctrina, el recurso ha de prosperar en este concreto extremo. La indemnización fijada a favor de FREMAP queda reducida a 19.586,13 ?, el 50% (concurrencia de culpas) de los gastos de asistencia sanitaria.

QUINTO.- Se alega como último motivo del recurso por la representación procesal del Sr Juan y de la entidad aseguradora AXA, la infracción de lo dispuesto en el art 20 LCS en lo relativo a la aplicación los intereses moratorios que prevé dicho precepto. La Sentencia de instancia, en su fundamento jurídico 6º, impone el pago de dichos intereses a la aseguradora «por no constar causa justificada o no imputable a la misma para no haber realizado el pago a la consignación de lo debido en el plazo de 3 meses que señala la ley».

Este motivo no puede prosperar, pues no ha existido ofrecimiento alguno ni consignación de ninguna cantidad , por mínima que ésta sea, pese a que, del atestado y de las actuaciones practicadas a lo largo de todo el procedimiento, pueda deducirse la exclusión de responsabilidad por parte de la aseguradora.

Efectivamente, la aseguradora podría (y debería) haber pagado o consignado el 50% de las indemnizaciones debidas o posibles (aunque fuera en cuantía aproximada), pues es previsible una posible condena en esta proporción. O si se prefiere, a la vista del atEstado no es extravagante pensar que la aseguradora estaría obligada al pago de la mitad de las indemnizaciones debidas ante la posibilidad de una previsible concurrencia de culpas, hipótesis no sólo no descartable sino muy probable, como efectivamente ha acontecido.

Si siguiéramos la tesis del recurrente hasta sus últimas consecuencias , rara vez sería de aplicación los intereses punitivos del art 20 LCS, pues, ordinariamente, son los Tribunales, tras al consiguiente juicio civil o penal , los que determinarán las responsabilidades procedentes. Es decir, la existencia de "controversia" no excluye, per se, la aplicación del art. 20 .

El reseñado precepto dispone un régimen especial de la mora del asegurador, que se aparta del régimen general prevenido legalmente para otros deudores, cuyo fundamento cabría identificar con el propósito de que la entidad aseguradora cumpla prontamente con su obligación de pago de la indemnización. Se trataría de una pena legal o multa penitencial impuesta de forma imperativa a las aseguradoras que incurren en mora por desidia en el cumplimiento de su obligación de consignación o pago en el plazo de tres meses. (Véase, al respecto, SS AP de Badajoz , 29 de Octubre 2009 (Secc 1 ª) y 6 Mayo 2008 (Secc 2 ª ).

En definitiva, no era extraño pensar la existencia de una concurrencia de culpas (al menos) en el caso presente. Esta hipótesis no era descabellada. Antes al contrario. Se perfiló a lo largo del procedimiento como probable, y así se fijó en Sentencia. Por ello los argumentos de la aseguradora no convencen. Debió pagar o consignar, como mínimo, el 50% de las indemnizaciones procedentes, existiendo datos más que suficientes al respecto (informes forenses, etc...) para cuantificar las sumas. La desidia en suma, de AXA en este particular deberá ser sancionada con la imposición de tal multa penitencial , y ello porque la aseguradora es un empresario , un profesional del ramo, al que se le exige una diligencia superior a la ordinaria. La diligencia de un ordenado y leal comerciante que, además viene acentuado por la exigencia implícita en el propio art 20 LCS de cumplir diligentemente y de la forma más rápida posible con su obligación de indemnizar al perjudicado, satisfaciendo así los intereses y expectativas generales en el buen funcionamiento del sistema de seguros. Y esto no es óbice para que, posterior al pago o a la consignación, puedan solventarse judicialmente las discrepancias existentes. Pero el asegurador debe mostrar en todo momento su buena disposición a indemnizar , lo que no se ha producido en el asunto sometido al análisis de esta alzada.

SEXTO.- En el segundo de los recursos interpuestos, la defensa del denunciante, Don. Jose Manuel, solicitó la aplicación del factor corrector a la indemnización por incapacidad temporal, pretensión que ha de prosperar pues resulta acreditado que el perjudicado se encontraba a la fecha del accidente en edad laboral , trabajando para la empresa Manuel Almeida Pinto. S.L, acreditándose unos ingresos. Véase al respecto el fundamento jurídico 5º apartado 5 de la Sentencia impugnada. Sobre la aplicación del factor de corrección, Tabla V, b), del baremo , se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 2009, fundamento jurídico 3º, y en los siguientes términos:

El tema planteado viene afectado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, que declaró parcialmente inconstitucional el baremo en el sentido que ahora expondremos en relación con la Tabla V del mismo. La doctrina de dicho Tribunal

puede resumirse de la siguiente manera:

1º) En los supuestos de daños ocasionados sin culpa (responsabilidad civil objetiva o por riesgo), se aplica sin más el apartado B) de la citada Tabla V, pues en estos supuestos, la indemnización por perjuicios económicos (apartado B) , "operará como un auténtico y propio factor de corrección de la denominada indemnización básica del apartado A. " (sic STC).

2º) Culpa relevante y judicialmente declarada (lo que ocurrirá siempre en los procesos penales). En estos casos el tan citado apartado B) es inconstitucional), de tal suerte que en este supuesto (culpa relevante) la cuantificación de los perjuicios o ganancias dejadas de obtener podrá ser establecida de manera independiente y fijada con arreglo a la que oportunamente se acredite en el proceso, sin someterse a los topes o límites máximos que establece dicho apartado B) de la Tabla V del anexo del Baremo. Supuesta esta doctrina jurisprudencial, en el caso de autos y a la vista de los ingresos netos debidamente justificados, procede la aplicación del factor corrector aumentativo en un 18% por perjuicios económicos , lo que arrojaría una suma a incrementar a favor del perjudicado de 1847,29 ?.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio todas las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa Don Juan y de la Aseguradora AXA , en el sentido de que la indemnización fijada a favor de FREMAP queda reducida a la suma de 19.586,13 ?;

SE ESTIMA el recurso interpuesto por la defensa Don Jose Manuel en el sentido de que la indemnización debida a éste deberá incrementarse en 1.847,29 ?.

Se dejan subsistentes el resto de los pronunciamientos de la Sentencia.

Se declaran de oficio todas las costas procesales de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal , dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución. [art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley

Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o Resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta sección.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia , lo acuerdo, mando y firmo el Iltmo. Sr. al

margen relacionado. «*D. José Antonio Patrocinio Polo. Rubricado. *

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 28 de de Abril de Dos mil Once.