Sentencia Penal Nº 61/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10478/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil once.

En los sendos recursos de Casación por Infracción de ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos penden, interpuestos respectivamente por Romulo , Jose Pablo y la ACUSACION PARTICULAR, Elena contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), con fecha 19/2/2010, en causa Rollo número 23/2007 , dimanante del Sumario número 2/2007 del Juzgado de Instrucción Número 2 de Denia, seguida contra Jose Pablo , Romulo , Mariola y Tamara , por Delitos de Asesinato y Encubrimiento los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte El Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por los Procuradores Sres Dña María José Ruipérez Palomino, Dña Adela Gilsanz Madroño, y Dña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, y defendidos por los Letrados D. Ramón Gómez Rager, D. José Soler Martín y D. Javier García Baladía, para el primero, segundo y tercero, respectivamente; y estando las partes recurridas Tamara y Mariola representadas por el Procurador Sr. D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra y Dña María Sonia Esquerdo Villodres, y defendidas por los Letrados Sr. Von Drahosch y D. Gabriel Gómez Ramírez, respectivamente.

Antecedentes

Primero.- El juzgado de Instrucción número Dos de los de Denia instruyó el Sumario con el número 2/2007 contra Jose Pablo, Romulo, Mariola y Tamara por Delitos de Asesinato y Encubrimiento y, una vez concluso , lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (sección Primera, Rollo nº 23/2007) que, con fecha 19/2/2010, dictó Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"II.HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- La procesada Tamara , súbdita y residente en Alemania poseía una casa en Javea, c/ DIRECCION000 nº NUM000 en la que residía a su vez temporalmente y en la que mantuvo una relación de convivencia con el fallecido Íñigo, que había concluido , por lo que la arrendada temporalmente, y en fechas anteriores al 11 de Junio de 2006 fue llamada por su servidora doméstica Marina, comunicándole que pese a haber cesado el último arrendamiento, la casa estaba ocupada por alguna persona, al haber advertido que se hallaba con las cerraduras rotas, abiertas las ventanas y se oían sonidos del televisor, por lo que aquélla le encargó que lo denunciase a la Guardia Civil , por pensar que pudiese ser el ocupante el citado Colín, y al mismo tiempo asimismo se lo participó a los procesados Romulo y Mariola, con los que tenía amistad, solicitándoles que examinasen el estado de la casa, y la posibilidad ya indicada de la ocupación de la misma por Íñigo, con el que estos habían mantenido una relación de amistad e incluso convivencia temporal en su domicilio , que había cesado por graves diferencias personales y económicas que así mismo tenía el coacusado Jose Pablo .

En fecha 11 de Junio de 2006 los citadas Romulo, y Mariola y el procesado Jose Pablo, amigo de estos acudieron a la citada casa en sus respectivos automóviles, aparcándolos en el exterior, permaneciendo en el suyo Mariola, mientras los dos varones penetraban en su interior, en el que encontraron a Íñigo produciéndose una reyerta entre los tres propinándole golpes ambos procesados al mismo que lo hicieron perder la conciencia, y creyendo haberlo matado lo envolvieron en una manta y lo trasladaron hasta la parte trasera del vehículo de Jose Pablo con el fin de ocultarlo.

Advertida de lo sucedido Mariola penetró en el interior de la casa, procediendo a limpiarla y ordenarla , retirando los restos y vestigios de lo acaecido, mientras los otros dos procesados abandonaron el lugar en el vehículo de Jose Pablo y conducido por el mismo, y en el transcurso del viaje al oír gemidos de Íñigo, detuvo éste el vehículo bajando a aquel del mismo ambos procesados, y propinándole Romulo un golpe con un objeto contundente en la parte trasera de la cabeza, que le causó fractura con minuta del occipital en diecinueve trozos, causándole muerte inmediata, para con posterioridad introducirlo entre ambos nuevamente en el vehículo conduciéndole a un lugar apartado en que se encontraba un basurero en el que lo ocultaron, cubriéndole con muebles y objetos que se hallaban en el mismo. Hasta que en fecha 29 de junio , un transeúnte que buscaba en dicho lugar encontró el cadáver dando cuenta del hallazgo a la Guardia Civil.

Romulo con posterioridad a los hechos entregó la ropa que portaba él y Jose Pablo a su esposa Mariola con el fin de lavarla y hacer desaparecer la sangre que las cubría.

Asimismo Romulo participó telefónicamente a Anibal que el asunto estaba resuelto, viniendo ésta en unión de su esposo a España en vuelo aéreo el día 12, siendo recogidos en el Aeropuerto por Romulo que conducía el vehículo de su propiedad y en el curso del viaje les participó los hechos sucedidos, pernoctando todos ellos esa noche en el domicilio de Romulo y Mariola .

Al día siguiente 13 de junio la referida procesada Tamara participó a la esposa, de Íñigo y a su hijas lo que le había narrado Romulo, tanto en lo referente a la muerte de Íñigo, como de las personas intervinientes a los hechos, si bien les aconsejó que no denunciasen los hechos por que ella lo haría en Alemania, lo que efectivamente hizo , a su regreso, que efectuó el día 18, por fallecimiento de su madre.

La hija Elena acudió a la Guardia Civil denunciando los hechos de la desaparición de su padre, aconsejándole el agente receptor de dicha denuncia que esperase más días por si aparecía el mismo, iniciándose diligencias policiales tras el hallazgo del cadáver.

Segundo.- La audiencia de instancia en la citada Sentencia , dictó la siguiente Parte Dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos que absolviendo a Tamara de los delitos de que era objeto de acusación debemos condenar y condenamos a los procesados Romulo y Jose Pablo como autores criminalmente responsables de un Delito de Asesinato sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad la pena de 16 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales de la forma indicada, así como a indemnizar a cada una de las tres hijas de la víctima en la cantidad de 20.000 euros.

Asimismo debemos condenar y condenamos a la procesada Mariola como criminalmente responsable de un delito de Encubrimiento, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 Año y 9 meses de Prisión con su accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de costas ocasionadas con inclusión de las de las acusación particular siendo de abono a todas ellos el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa para el cumplimiento de las penas.

Contra la presente Resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la Resolución a las partes , se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Preceptos Constitucionales, por las representación de Romulo, Jose Pablo, y de la ACUSACION PARTICULAR, Elena, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y Resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Y teniéndose por personados y partes recurridos a los Procuradores D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra , por Tamara, y a Dña. María Sonia Esquerdo Villodres, por Mariola .

Cuarto.- Los sendos recursos interpuestos por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Romulo, Jose Pablo y LA ACUSACION PARTICULAR, Elena se basaron en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Jose Pablo :

MOTIVO PRIMERO DE CASACION.

Breve extracto de su contenido.- Se articula el primer motivo , al entender que existe una infracción del artículo 5.4 de la LOPJ, y del artículo 24 de la Constitución , por ser incompetente por razón de la materia la Audiencia Provincial para conocer de los hechos que han dado origen a este causa, y por no haberse transformado la presente causa en procedimiento de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.

Breve extracto de su contenido.- Se articula el motivo, al entender que existe infracción del artículo 849.1 de la LECrim . , dado que la absolución acordada que se pretende impugnar ha llevado a una aplicación indebida del artículo 139.2 del CP, y a una inaplicación del artículo 451.3 del CP .

Recurso de la Acusación Particular , Elena .

MOTIVOS.

PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 LECr. por inaplicación de lo establecido en los artículos 451, 23 y 66 Apartado 3º del Código Penal .

Extracto de su contenido.- No resulta ajustada a Derecho la absolución de la imputada Dª Tamara teniendo en cuenta que, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, la conducta de la misma está incursa sin género de duda alguna en el delito de encubrimiento o falso testimonio de los artículos 451 y 458 CP respectivamente, con la agravante mista de parentesco prevista en el artículo 23 del mismo CP en ambos casos por lo que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3º del mismo, sería de aplicación la pena en su grado máximo de tres años de prisión.

SEGUNDO.- Vulneración de principio constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECr., al haberse vulnerado en la Sentencia derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 138 , 139 y 141 CP (asesinato) y en los artículo 27 y 28 (Autoría por inducción) todos del CP respecto a la absolución de la citada procesada Tamara .

Extracto de su contenido: en la Sentencia dictada entiende esta parte se vulnera el referido Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de esta parte, en cuanto a la absolución de la procesada Zipppman, sin razonarse por el Tribunal en que fundamenta dicha convicción, por lo que debió aplicarse los citados artículos al resultar la misma autora por inducción del asesinato del Sr. Íñigo .

TERCERO.- Infracción de Ley , al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 LECr. por inaplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo que resulta de aplicación en la ley como son los artículos 29 (complicada) y 139, 140 del CP (asesinato) respecto a la conducta de la procesada Mariola .

Extracto de su contenido: la conducta de la procesada Mariola, dados los hechos que se declaran probados con claridad de complicidad de un delito de asesinato, nunca de encubrimiento, por el que se resulta condenada.

CUARTO.- Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 LECr. respecto a los procesados Jose Pablo y Romulo por vulneración de un precepto penal de carácter sustantivo como son los artículos 139 Nº 3 , 140 y 22 nº 5 del CP que contemplan agravantes de ensañamiento.

Extracto de su contenido: en la conducta de los procesados Jose Pablo y Romulo resulta sin género de dudas, dados los hechos que se declaran probados, de aplicación las agravantes específicas previstas en el número 3º del artículo 139 del CP (ensañamiento) así como la prevista en el número 5 del artículo 22 del mismo cuerpo legal.

QUINTO.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 numero 1 LECr. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo que resultan de aplicación en la ley penal como son los artículos 109, 110 y 113 y 115 CP que regulan la fijación de la cuantía de la indemnización por concepto de responsabilidad civil y la reparación del daño.

Recurso de Romulo .

MOTIVOS DEL RECURSO.

PRIMERO: Procede estimar el presente Motivo de Casación por Infracción de Ley , al amparo del Art. 849 nº 1 y 2 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Art. 24 de la Constitución Española por cuanto la Sentencia recurrida adolece e la quiebra del principio de presunción de inocencia, habida cuenta que no hay otros elementos d de prueba que incrimine a nuestro representado que las manifestaciones, en algunos caos contradictorias, delos propios acusados, lo cual constituye una prueba insuficiente para incriminar a nuestro representa la autoría de un delito de asesinato. Fuera de dichas manifestaciones , no hay elemento alguno que permita acreditar la autoría criminal de nuestro representado en las conductas enjuiciadas, por lo que procederá estimar el presente motivo, a tenor de la infracción del principio de "Presunción de Inocencia" antes mencionado.

SEGUNDO.- Procede estimar el presente segundo Motivo de Caseación por Quebrantamiento de Forma, al amparo del Art. 851 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto La Sala Juzgadora en La Sentencia recurrida no ha abordado y resuelto los diferentes puntos propuestos por la defensa de nuestro representado.

En efecto, a lo largo de la vista oral, la defensa de nuestro representado alegó las eximentes de legítima defensa y del Estado de miedo insuperable, sobre cuya procedencia y admisión , o en su aso, inadmisión de las mismas nada dispuso La Sala ni mencionó en La resolución recurrida.

TERCERO.-Procede estimar el presente Tercer Motivo de Casación, al amparo del Art. 849 nº 2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por cuanto al Sentencia recurrida adolece de error en al relación de hechos probados, al no declara los que a continuación señalamos, cuya adicción proponemos:

1º.- Romulo no tenía intención de matar a Íñigo, no portando el acusado ni su compañero arma u objeto lesivo alguno". Se sustancia esta adicción en la propia declaración de nuestro representado, obrante al folio 121 a 124 así como la declaración de Mariola, obrante a los folios 176 a 180.

2º con amparo en los anteriores folios , se solicita la seguimiento adición, en e relato de hechos probados: " Al acudir a al casa de Tamara los procesados Romulo y Jose Pablo, estos se vieron sorprendidos con la agresión de súbito propinada por Colin contra Romulo y Jose Pablo, quienes al intentar defenderse produjeron la reyerta, en la que quedó inconsciente Íñigo

3º Con amparo en el Informe Médico-Forense obran al folios 135 a 137, cabe adicionar lo siguiente" Se desconoce, por no ser posible determinarlo el día y la hora del fallecimiento de Íñigo

4º Con amparo en la declaración de representado obrante al folio 121, cabe adicionar "El acusado Romulo había injerido cuatro botellas de cerveza, con anterioridad a producirse los hechos".

CUARTO: Procede estimar el presente Cuarto Motivo de Casación , al amparo del Art. 849 nº 1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto La Sentencia recurrida infringe el Art. 139 del Código Penal, dado que, de imputarse a nuestro representado la comisión de la conducta criminal enjuiciada , no puede considerarse un delito de Asesinato, tal como se pronuncia La sentencia recurrida.

QUINTO.- Procede estimar el presente Motivo de Casación, al amparo del Art. 849. nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia recurrida no aprecia la eximente incompleta de legítima defensa para nuestro representado, al amparo del Art. 21 nº 1 en relación con el Art. 20 nº 4 del Código Penal : En efecto , de la prueba obrante en La Causa se comprueba que la conducta enjuiciada se produjo como consecuencia de la reyerta causada e iniciada por el fallecido, quien, tras una discusión, agredió a nuestro representado y a quien le acompañaba, quienes tuvieron que proceder a defenderse, agrediendo a Íñigo con el fin de reducirlo; y nunca de matarlo.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su Resolución; apoyó parcialmente el motivo tercero del recurso de la Acusación Particular; e impugnó el resto de la totalidad de los motivos esgrimidos en los recursos; la representación de la parte recurrida, Tamara , impugnó la admisión del recurso formulado por la Acusación Particular; la representación de la parte recurrida, Mariola, impugnó los recursos formulados por los recurrentes; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20/1/2011.

Fundamentos

RECURSO DE Jose Pablo .

1. El motivo primero de Lindsay ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del Derecho reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ) en orden al Derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Lo que se delimita en que entre el delito de asesinato, por el que han sido condenados Jose Pablo y Romulo, y el delito de encubrimiento, por el que ha sido condenado Mariola, ha existido una relación de las previstas en el art. 5.2 c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ), consistente en la comisión de un delito para facilitar la comisión de otro. La Audiencia reputó extemporáneo , por preclusión, el planteamiento de esa cuestión tal y como se llevó a cabo en la instancia.

2. Aunque se parta de que la distribución de enjuiciamiento entre el Tribunal de Jurado y la Audiencia Provincial afecta al juez legalmente predeterminado, cuyo Derecho es recogido en el art. 24.2 CE , la conducta procesal del acusado debe conducir a confirmar el criterio del Tribunal a quo acerca de la extemporaneidad del planteamiento de la cuestión.

La Acusación Particular planteó, el 6/6/2007, sendos recursos de reforma contra auto de 28/5/2007, porque aplicaba los arts. 299 y 760 LECr . en vez de los arts. 329 bis y 24 LOPJ, y contra el auto de procesamiento dictado el 28/5/2007, a fin de que se acordara seguir el procedimiento establecido en la LOTJ. Mediante providencia del 8/6/2007, se acordó dar traslado de los recursos a las demás partes personadas, a los efectos del art. 222 LECr ; traslado que se efectuó, incluso al procurador de Lindsay , el 8/6/2007. El Ministerio fiscal se opuso a esos recursos, porque el procesamiento se refería no sólo al delito de homicidio sino también el de encubrimiento, que no entraba en el ámbito de la competencia del Tribunal del Jurado, y porque la tramitación conjunta resultaba necesaria para evitar la ruptura de la continencia de la causa.

En auto del 27/6/2007 el juzgado desestimó aquellos recursos (además del planteado por otro procesado, Jose Carlos, contra su procesamiento). Las Defensa de los después condenados por la Audiencia nada opusieron contra ese auto.

En auto del 5/10/2007 el Juzgado desestimó el recurso de reforma interpuesto por otros dos procesados, Kork y Tamara, contra el auto de procesamiento. Ese auto fue confirmado por la Audiencia el 2/42008 al desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dirk.

Ya la causa en la Audiencia, la defensa de Jose Pablo cumplimentó , el 25/7/2008 , el trámite de instrucción sin hacer mención al Tribunal del Jurado. En escrito presentado el 16/3/2009, la Defensa de Jose Pablo formuló sus conclusiones provisiones sin hacer mención alguna el Tribunal de Jurado antes del comienzo de las sesiones del juicio oral.

Abiertas , el 8/6/209, las sesiones del juicio oral fueron suspendidas, para la práctica de determinada pericia, aunque se fueron llevando a cabo otras pruebas como anticipadas. El 17/2/2010 continuaron las sesiones del juicio oral, y la Defensa de Jose Pablo interesó, como principal, la nulidad de lo actuado por cuanto los hechos debían ser enjuiciados por el Tribunal del Jurado.

3. Ha de tenerse en cuenta que, respecto a los acuerdos no jurisdiccionales adoptados por el Pleno , la Sala señala:

a) Esos acuerdos son vinculantes (pleno del 18/7/2006).

b) Los acuerdos adoptados en los plenos no jurisdiccionales de la Sala que tengan como objeto cuestiones de índole procesal no se aplicarán a los actos procesales ya tramitados en la fecha del acuerdo. Se exceptúan aquellos actos que hubieran incurrido en la vulneración de un Derecho fundamental que fuera determinante de su nulidad. (Pleno del 20/7/2010).

Respecto a esa excepción no puede despreciarse aquella doctrina jurisprudencial - Sentencias de 2/7/2007 T.C. y 22/3/2006 y 5/11/2010 TS- sobre que la cuestión de atribución de un enjuiciamiento a la Audiencia o al Tribunal del Jurado no afecta al Derecho al Juez legalmente predeterminado; de manera que nos hallamos ante un supuesto de aplicación retroactiva de acuerdos no jurisdiccionales. Ello, en relación con la expuesta cronología procedimental, determina que no haya de aplicarse al caso el criterio relativo a la competencia sobre conexidad adoptado en el Pleno del 20/1/2010 para el Tribunal del Jurado. Y, por otro lado, significa que no deba tratarse la cuestión en el campo de los arts. 238 y siguientes LOPJ, como afectante sin más a un Derecho fundamental, sino que habrá de atenderse a la actitud procedimental que el que se dice perjudicado haya adoptado a lo largo de la causa.

En el presente caso, el ahora recurrente Lindsay se ha ido aquietando a las sucesivas resoluciones acerca de la competencia de la Audiencia , sin aprovechar las oportunidades previstas legalmente para impugnarla , y no ha sido, sino una vez inicia las sesiones del juicio oral, cuando ha intentado provocar la destrucción del edificio procesal hasta entonces construido.

Debe aceptarse la consideración de la Audiencia sobre que el planteamiento de la cuestión por la Defensa de Lindsay ha sido extemporáneo , e incluible en el primer inciso del art. 11.1 LOPJ .

4. En el motivo segundo de Lindsay amparado en e art. 849.1º LECr ., se sostiene que la conducta de ese acusado no es constitutiva de la autoría de asesinato comprendida en el art. 139.2 del Código Penal (CP ) sino del dleito de encubrimiento del art. 451.3 de ese Código .

La Audiencia ha condenado a Lindsay como autor del delito de asesinato previsto en el art. 139.1º CP, por su "intervención", cooperación necesaria e inexcusable en la producción del resultado letal...". Términos que sitúan la conducta de Lindsay si no en el apartado primero del art. 28 sí en el apartado b).

Aduce el recurrente Lindsay que su conducta no puede ser incluida en supuesto alguno del art. 28 , porque: a) a) a la casa de Gabrielle se dirigió cada acusado en su vehículo, Íñigo pudo ser trasladado en cualquier de ellos, no consta que la corpulencia de Íñigo fuera tal que impidiera su introducción en el maletero por una sola persona, b) para que Romulo propinara el golpe letal en la cabeza a Íñigo no era necesario sacarlo del maletero, o la cooperación de Jose Pablo pues no consta que Íñigo ser resistiera o intentara huir , c) Romulo era el única que tenía el dominio del hecho, la actuación de Jose Pablo se limitó a ver la conducta penal del coacusado y no oponerse al mismo, d) fue el otro procesado quien realizó todos los actos ejecutivos y no se ha probado que Jose Pablo indujera a Romulo a que cometiera el asesinato.

5. Dentro del factum aparecen dos momentos en el desarrollo del acontecimiento. En el primero de aquéllos, dentro de la casa de Tamara, Romulo y Jose Pablo realizan actos ejecutivos y típicos, concertados sin diferencia entre ellos repsecto al dominio del hecho , incluibles ene la coautoría a que se refiere el primer apartado el art. 28 CP, aunque por ahora quepa o no referir la coejecución al delito del art. 139 . En el segundo de aquellos momentos, fuera de la casa , se produce la ejecución mortal por Romulo con la ayuda no discrepante de Jose Pablo .

Tal ayuda fuera ya de la casa no constituye un mero encubrimiento, atendido el art. 451 CP, por cuanto no es posterior a la ejecución de la muerte sino simultánea. La cuestión vendría a radicar en si esa ayuda debe reputarse necesaria, art. 28 b) CP , o no necesaria, art. 29 CP .

No hay razón para apartarse de la consideración dela Audiencia en orden a incluir la ayuda de Lindsay en el art 28 b) CP (de no reputársela coejecución como determinante del sí del hecho y constituir un bien escaso, ex ante y en el caso concreto, según los datos que se detallan en el factum, y que no cabe aquí y ahora desconocer o mudar. Véanse Sentencias de 223/9/2006 y 16/5/2007, TS.

6. Desestimados todos los motivos del recurso de Lindsay debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse no haber lugar a aquel e imponerse a Jose Pablo las costas de su recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

RECURSO DE Romulo

7. Al amparo de los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, denuncia la Defensa de Romulo , condenado como autor de asesinato, la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de prueba incriminatoria.

Delimita tal insuficiencia en que no hay otros elementos de prueba que las manifestaciones, en algunos casos contradictorias , de los acusados. Aparte las cuestiones sobre legítima defensa, miedo insuperable, no ánimo de matar y no alevosía, de que se tratará en los siguientes motivos, la Audiencia ha contado en cuanto a la muerte de Íñigo con las declaraciones de Romulo y los informes de los médicos forenses; aquellas prestadas hasta en el juicio oral, y previamente ante el Juez y con asistencia de letrado.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo suficiente a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en las inferencias, cuya ilación el tribunal a quo ha de exponer, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general , normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse Sentencias de 20/4/ 20002 y 3711/2005, TS.

Pues bien, sin perjuicio de lo que expondremos al tratar de los siguientes motivos, hemos de aseverar que ha sido desvirtuada la presunción de inocencia de Romulo respecto a su intervención material en la muerte de Íñigo . Porque los medios probatorios evaluados por la Audiencia han sido obtenidos y aportados al proceso sin infracción alguna, y porque no es de apreciar irracionalidad en la argumentación del tribunal a quo.

Objeta la Defensa de Jose Pablo que hay contradicciones entre las versiones de Romulo y de Jose Pablo , pero las divergencias no afectan de manera transcendente a cual fuera la intervención de Romulo .

8. En el motivo segundo de Romulo, se denuncia el vicio a que se refiere el número 3º del art. 851 LECr , aduciéndose que la Audiencia no ha abordado y resuelto los puntos propuestos por la Defensa respecto a las eximentes de legítima defensa y del Estado de miedo insuperable; sobre la calificación subsidiaria de homicidio con la concurrencia de eximentes o atenuantes; sobre la circunstancia modificativa de intoxicación más o menos grave por ingesta de alcohol.

La Audiencia no ha incurrido en tal vicio que afectaría, de concurrir, al Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. En el FJ5 la Audiencia sostiene la no concurrencia de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad penal, de las invocadas en las conclusiones definitivas; lo que explica en que"es criterio reiterado y pacíficamente proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que corresponde a las partes, que las alegan, la debida e inconcusa probanza exigible para la declaración de los hechos probados, y en el supuesto actual no se ha producido prueba alguna justificativa de la disminución o exención de responsabilidad de los procesados". Y, en el fallo, se acuerda conforme a dicho FJ.

Es más en el FJ3 se motiva porque los hechos constituyen un delito de asesinato , al concurrir la alevosía, art. 139.1º CP, ya que"la víctima carecía toda posibilidad de defensa, dado el Estado de inconsciencia en que se hallaba" . Consideración que implica la exclusión de legítima defensa o de miedo insuperable en relación con la secuencia fáctica del caso.

Por lo que concierne a la intoxicación por ingesta de bebidas alcohólicas, no aparece en el factum base que permitiera la aplicación de atenuante alguna. Y más adelante veremos como no cabe modificar ese factum.

9. El motivo tercero de Romulo ha sido planteado al amparo del art. 849.2º LECr, por error en la relación de hechos probados.

Respecto al error en la apreciación de la prueba, el Tribunal Supremo - véanse Sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea suficiente por su literalidad y su función para demostrar la equivocación del factum , sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente dé mayor eficacia acreditativa el Juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias a los documentos requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la Sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquellos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas , la razonable explicación que sobre la prevalencia entre los informe exponga al Tribunal a quo. Véanse Sentencias de 18/6/2004 y 5/3/2004 .

Pues bien, de los cuatro elementos de contraste que cita el recurrente tres consisten en declaraciones de los acusados, no incluibles en el art. 849.2º LECr .

El restante se refiere a un informe de los forenses en que se dictamina que "la data de la muerte, con todas las reservas y pendiente de confirmación, sería en unos 30-40 días antes como mínimo del día de la fecha". Por lo que, según el recurso, debería añadirse al factum"Se desconoce, por no ser posible determinarlo, el día y la hora del fallecimiento de Íñigo ".

Aquel informe tiene fecha del 29/6/2006 , mientras que la Sentencia fija la muerte en el 11/6/2006, es decir, existe un periodo intermedio inferior a 30 días. Pero ha de tenerse en cuenta las reservas aludidas por los propios informantes.

No puede afirmarse la existencia de error en la apreciación de la prueba cuando la Sentencia atiende a las reservas para partir de lo declarado por los acusados respecto a la fecha del hecho.

10. En el motivo cuarto de Romulo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, se invoca que ha sido infringido el art. 139.1º CP, por no ser asesinato la calificación procedente.

A lo largo de la fundamentación se aduce que la muerte se produjo durante el enfrentamiento de una pelea , que no hubo ánimo de matar, que Romulo sólo pretendía reducir a Íñigo que la muerte fue el resultado de una reyerta iniciada por Íñigo que Romulo no llevó armas u objetos contundentes.

El factum debe ser ahora mantenido, con arreglo al art. 884.3º LECr . Señala consolidadamente la doctrina jurisprudencial que los elementos internos han de inferirse, a la manera de prueba indiciaria, por medio de elementos externos; y específicamente, respecto al animus necandi , que ha de estarse a la naturaleza del instrumento utilizado en la agresión, la zona anatómica afectada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas, sin perjuicio de atender a otros factores como los antecedentes de hecho, las relaciones entre los intervinientes, las palabras y otras actitudes del sujeto activo que circunden la agresión o la acompañen , las circunstancias de lugar y tiempo, la motivación de la acción y la insistencia en el ataque. Véanse Sentencias de 24/4/2000 y 20/5/2005, TS.

La Audiencia menciona la reyerta previa, pero también que, tras ser trasladado fuera del lugar de la pelea, hallándose Íñigo ya inconsciente o cuasi inconsciente, Romulo le dio un golpe con un objeto contundente en la parte trasera de la cabeza que le causó fractura con minuta del occipital en diecinueve trozos con muerte inmediata. Nada permite inferir que esa muerte no fuera dolosa.

Una de las clases de alevosía a que se refiere el art. 139, para constituir el asesinato , es el desvalimiento de la víctima; una situación o estado, como el de inconsciencia, que excluye toda reacción defensiva. Y eso es lo que refleja el factum; debiendo ser aquí precisado que la pelea previa no obstaculiza la apreciación del desvalimiento, pues no queda ligada a lo sucedido en la casa sino a la situación posterior. Sin que, por los demás, no haya duda de que conscientemente Romulo aprovechaba el Estado de total inermidad en que la víctima se hallaba.

11. El motivo quinto de Romulo ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr, por no haberse apreciado la eximente incompleta de legítima defensa, prevista en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.4º CP .

Trata de fundamentar Romulo el recurso en que ese acusado tuvo que defenderse, como Jose Pablo (a consecuencia de la reyerta causada e iniciada por Íñigo ) para reducir a Íñigo .

Debiendo ceñirnos al segundo episodio y al factum , no puede entenderse que la conducta letal de Romulo respondiera a impedir o repeler una agresión ilegítima de Íñigo, dado el distanciamiento manifiesto entre lo sucedido en la casa y lo ocurrido en otro lugar cuando Íñigo estaba inconsciente o cuasi inconsciente, sin capacidad para llevar a cabo ataque alguno. Con ese distanciamiento no hubo actualidad en agresión por parte de Íñigo ni necesidad racional de impedirla o repelerla con el golpe final; y tan radical ausencia de los requisitos primero y tercero del art. 20.4 CP impiden apreciar la circunstancia como completa o incompleta. Véanse Sentencias de 18/12/2006 y 133/2003, TS.

12. Desestimados todos los motivos del recurso de Romulo, debe, con arreglo al art. 901 LECr , declararse no haber lugar a aquel e imponerse a Romulo las costas de su recurso (incluidas las de la Acusación Particular)

RECURSO DE Elena

13. Los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la Acusación Particular integrada por Elena afectan a la conducta de Tamara se hace necesario examinar antes el segundo, por cuanto se refiere a la autoría por inducción mientras que el primero concierne al encubrimiento del mismo delito o al falso testimonio.

14. El motivo segundo de Elena ha sido deducido al amparo del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 C.E., en relación con los arts. 138, 139 y 141 y 27 y 28, respecto a la absolución de Gabrielle del delito de asesinato por inducción.

Tiene declarado esta sala que no cabe invocar la existencia de una especie de "presunción de inocencia al revés" para los supuestos de que la Acusación recurra una Sentencia absolutoria -véanse sts de 12/3/1994 y 7/5/2008 .

Y la tutela judicial efectiva no requiere que sean estimadas las pretensiones o las oposiciones procesales, o las cuestiones en ellas planteadas , sino que medie una contestación motivada a todas ellas.

La Audiencia absuelve a Tamara de los delitos por los que la representación de Elena le acusaba: asesinato, como autora por inducción, y, alternativamente, encubrimiento.

"En relación a la procesada Tamara no cabe apreciar ninguno de los delitos por lo que es objeto de acusación, ni el de asesinato como inductora del mismo, ni el de encubrimiento de aquel , pues no existe elemento probatorio alguno para que pueda alcanzar esta Sala la convicción sobre la influencia, incitación o propuesta a la comisión del delito Juzgado, pues al contrario la recomendación a su empleada del hogar a que denunciase los hechos ante la Guardia Civil y la llamada telefónica efectuada para que examinase su casa y la posible estancia en su interior del posteriormente fallecido conducen a la conclusión contraria, y respecto del encubrimiento es indudable que la participación de los hechos a la esposa e hijas de la víctima efectuado al día siguiente de tener conocimiento de la misma pese a la advertencia efectuada, posibilita la denuncia formulada por la hija del fallecido, lo que indudablemente excluye en su conducta la acción definida en el apartado tercero del art. 451 CP ".

Tan solo restaría examinar , tras esa argumentación, si la motivación no merece el carácter de tutela judicial efectiva, por ser arbitraria.

En tal orden aduce la recurrente , respecto al asesinato, que existe el indicio de que, como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja entre Tamara y Íñigo traumática y deteriorada, se había originado odio entre ellos, que también tenían los autores materiales con Íñigo lo que engendró un concurso de voluntades entre Tamara, Romulo y Jose Pablo, lo que explica la frase de la primera sobre que "sacaran de la casa"a Íñigo Mas la ilación de la inferencia carece, según la experiencia general, de fuerza como para vincular a Tamara en la conducta letal de Romulo y Jose Pablo hasta el punto de estimar una causalidad síquicamente actuada que supere la conclusión del Tribunal a quo.

Por lo que concierne al encubrimiento , en la propia declaración de Elena aparece que Tamara le llamó el 13 y el 14 de junio, y le dijo, cuando aún no había aparecido el cuerpo de Íñigo que Romulo y Jose Pablo lo habían matado, aunque también le dijo que no lo comunicara a la Guardia Civil, porque ella, Tamara, lo iba a denunciar, lo que consta llevó a cabo en Alemania.

No aparece como irrazonado o irracionable concluir que la conducta de Tamara no aparece implicada en supuesto alguno de los previstos en el art. 451 CP .

15. El motivo primero de Elena ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr, dada la implicación de Tamara en el encubrimiento previsto en el art. 451 CP , o en el falso testimonio del art. 458 , más la también infracción de los arts. 23, por no aplicación de la agravante de parentesco , 66.3º CP.

De la inexistencia del delito de encubrimiento que se atribuye a Elena ya hemos tratado.Y, por lo que concierne al delito de falso testimonio, no pudo ser objeto de resolución de condena, porque no estuvo incluido en pretensión punitiva alguna, siquiera en los hechos, de manera que su sanción en el proceso de instancia hubiera encerrado vulneración del principio acusatorio en su faceta de congruencia o correlación, garantía del Derecho a la defensa que recoge el art. 24 CE .

16. El tercer motivo de Elena ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr, concierne a Mariola y se refiere a que esa procesada ha sido condenado por encubrimiento cuando debiera haberlo sido , en aplicación de los arts. 29 y 139 CP, cual cómplice de un delito de asesinato.

El motivo ha sido apoyado parcialmente por el Ministerio fiscal al entender que Mariola debe ser considerada cómplice del delito de homicidio con dolo eventual de matar.

La complicidad hubiera requerido que Mariola actuara con conocimiento de los propósitos letales de los autores y con la voluntad de contribuir con los hechos de aquellos de un modo consciente y eficaz, (así Sentencias de 20/9/2006 y 21/2/2005, TS).

Pero en el factum, que ha de ser aquí y ahora respetado, figura un pasaje que determina una duda fundada sobre la existencia de aquel conocimiento y aun de aquella la voluntad, siquiera eventual:

"Advertida de lo sucedido Mariola penetró en el interior de la casa, procediendo a limpiarla y ordenarla , retirando los restos y vestigios de lo acaecido , mientras los otros dos procesados abandonaron el lugar..." . Y la Audiencia en el F13 remacha: "no tuvo conocimiento de la agresión producida en el interior de la casa sino después de producida ésta".

No incluidos en la Sentencia aquellos elementos internos, el motivo debe ser desestimado.

17. El cuarto motivo de Elena ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr y se refiere a Romulo y a Jose Pablo . Se denuncia la infracción de los arts. 139.3º, 140 y 22.5º CP , por no haberse apreciado en el asesinato la agravante de ensañamiento.

La circunstancia de ensañamiento requiere, según la jurisprudencia - Sentencias de 28.9.2005 y 19.11.2003, TS-, la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado mortal , que aumentan el dolor o el sufrimiento de la víctima, y que el agresor ejecuta consciente y deliberadamente con esa finalidad. La conducta extiende su lesividad material más allá de la propia de la muerte y revela un mayor desprecio a la dignidad de la persona; dignidad protegida, como la vida, constitucionalmente.

Lo que narra la Sentencia es que, tras la reyerta en la casa , Romulo y Jose Pablo llevaban metido a Íñigo en la parte trasera del coche de Jose Pablo, y que al oír gemidos de Íñigo lo sacaron del coche y lo mataron de un golpe con un objeto contundente en la parte trasera de la cabeza.

Ha de concluirse con la Audiencia que, atendiendo a los informes de los médicos forenses sobre que la muerte se produjo de forma inmediata dada la destrucción del tejido cerebral a consecuencia del golpe recibido, no puede apreciarse la circunstancia de ensañamiento. No consta, más allá de una racional duda que los agresores causaran males objetivamente innecesarios para originar el resultado letal.

18. El quinto motivo de Elena ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr . por vulneración de lo dispuesto en los arts. 109, 110 , 113 y 115 CP, en cuanto regulan la responsabilidad civil y la reparación del daño, al no haberse establecido razonadamente por la audiencia las bases en que fundamenta la cuantía de los daños e indemnizaciones , y al haberse establecido una cuantía, claramente exigua e insuficiente, que no cubre, ni repara , ni compensa"ni de lejos" el daño ocasionado.

En el FJ6 de la Sentencia, concerniente a la responsabilidad civil, se expresa que se entienden adecuadas la cuantía indemnizatoria y la identidad de las personas perjudicadas a lo indicado por el Ministerio Fiscal y atendidas la separación y falta de convivencia de Íñigo y su esposa.

La doctrina jurisprudencial - Sentencias de 22/5/2000 y 15/9/2003 - señala que la irregularidad consistente en la insuficiencia de la fijación de las bases puede ser subsanada en sede de casación y que aquéllas pueden deducirse por los hechos probados. De ellos en relación con el acta de declaración en el juicio oral del miembro de la Guardia Civil V-97696-R, posibilitada por el art. 899 LECr. habida cuenta de que la cuestión ha formado parte del temario controvertido a lo largo del juicio, se desprende que Íñigo tenía una vida manifiestamente irregular, de peleas con reyerta final, más allá de la falta de convivencia familiar.

Ni por ausencia de base ni por cualquier otro dato acreditado cabe modificar la cuantía indemnizatoria fijada por la Audiencia.

19. Desestimados todos los motivos aducidos por la Acusación Particular, procede, de acuerdo con el art. 901 LECr . , declarar no haber lugar a su recurso, aunque sin imponer sus costas a la recurrente, habida cuenta de que uno de los motivos ha sido apoyado el Ministerio Fiscal.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos:

No haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Jose Pablo, por vulneración constitucional e Infracción de ley, y Romulo, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, contra la Sentencia dictada , el 19/2/2010, por la audiencia Provincial de Alicante, sección Primera, en causa sobre asesinato y encubrimiento. Y se impone a cada uno de esos recurrentes las costas de su recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

No haber lugar al recursos de casación interpuestos por la Acusación Particular que integra Elena, por vulneración constitucional e infracción de ley, contra aquella Sentencia. Sin imposición de costas de ese recurso, parcialmente apoyado por el Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.