Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 112/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 112/2011.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Palma

Procedimiento de origen: Diligencias previas-Procedimiento Abreviado 3039/2010.

SENTENCIA núm. 61/ 2012.

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a doce de julio de dos mil doce.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidente Doña FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE el procedimiento abreviado número 53/2.009 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Palma, Rollo de Sala número 112/2011 , por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA seguido contra Rubén , mayor de edad, nacido en Senegal el día NUM000 /1979, hijo de Ibrahima y de Mari, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa el día 28 de Julio al dia 11 de Agosto de 2010 , estando representado por el Procurador D. Luis Enriquez de Navarra Muriendas y defendido por el Letrado Sr. José Luis Tugores; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Ladislao Roig y la Magistrada ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado instruido por la Guardia Civil del puesto de Palma Nova en colaboración con al Policia Local de Calviá por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en diligencias previas número 3039/2010 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Palma , en fecha 23 de Marzo de 2011 fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 28 de Abril de 2011 , dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 9 de Mayo del mismo año, Auto de apertura de juicio oral contra el hoy acusado, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite en virtud de escrito de fecha 27 de Julio de 2011 .

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 9/7/2012, con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Rubén responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 ,2º del Código Penal en la redacción dada al precepto por la L.O. 5/2010 de 22 de Junio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de DOS años, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de las costas procesales. Comiso y destrucción de la droga intervenida y del dinero ocupado.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que alrededor de las 03,30 horas del día 28 de Julio de 2010 el acusado Rubén fue sorprendido por agentes de la Policia Local de Calviá en la C/ Punta Ballena de Magalluf (Calviá) cuando efectuaba la entrega de dos comprimidos en forma de pastilla de color verde a dos turistas suecos a cambio de cambio de 20 euros. Los Agentes que iban de paisano y patrullaban en funciones de vigilancia por la citada calle vieron el "pase" y sin perder de vista ni al acusado ni a los compradores, siguieron a éstos y los interceptaron a escasos metros los cachearon y a uno de ellos le ocuparon los dos comprimidos y el anillo y al acusado un billete de 20 euros.

Estos dos comprimidos arrojaron un peso de 0,398 gramos; se analizó la sustancia identificada fue anfetamina con una riqueza de 5,3 % y un valor en el mercado ilícito de 10,46 euros. No resulta suficientemente acreditado que dicha sustancia ocupada al acusado contuviera el mínimo de principio activo puro o dosis psicoactiva necesario para afectar o poner en riesgo la salud del consumidor.

El acusado Rubén es mayor de edad, en cuanto nacido el día nacido el día NUM000 de 1979; es de nacionalidad senegalesa, esta en situación regular en España ; carece de antecedentes penales .Estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de Julio al día 11 de Agosto ambos de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido tras la libre apreciación de las pruebas testificales practicadas durante el juicio oral, así como de la prueba documental obrante a los folios 92 y 96 a 99 relativa a la naturaleza y valor en venta de la sustancia incautada debidamente introducidos en el debate.

El acusado admitió que estaba en la C/ Punta Ballena de Magalluf vendiendo objetos y juguetes a los turistas dado que se dedica a la venta ambulante; se le exhibieron las fotografías obrantes a los folios 25 a 28 reconociendo que vende anillos como el que se aprecia en la foto del folio 25; negó cualquier acto de venta y dijo que en esa zona se reúnen muchos compatriotas de su misma raza que también venden como él precisando que en se han llegado a reunir unos 200 o 300, cifra que evidentemente resulta exagerada ya que los Agentes dijeron que en ocasiones han visto unos 20 ó 30 vendedores ambulantes.

Si lo que quería el acusado era intentar confundir a esta Sala con el socorrido argumento de que la Policía pudo confundirse de persona, no lo ha logrado ya que los Agentes de la Policía Local vieron clara y diafanamente como los dos turistas suecos ( por cierto menores de edad ) se acercaban al acusado y tras hablar brevemente con él aquellos le entregaron 20 euros que guardó en una bolsa y este a cambio le entregó junto a un anillo luminoso y unas bolitas blancas que uno de los compradores se metió en el bolsillo del pantalón; ese intercambio lo vieron con todo detalle los tres Agentes y también vieron las pastillas cuando los compradores abrieron la mano. De este modo lo contaron en el plenario. Conclusión primera: los turistas no portaban los comprimidos consigo antes de contactar con el acusado tal como sugirió el defensor, sino que los compraron al acusado.

Uno de los Policías, concretamente el nº NUM001 se quedó cerca del acusado al que vigiló sin perderlo de vista y los otros dos, los nº NUM002 y NUM003 fueron tras los compradores a los que siguieron sin perderlos de vista y sin que en ningún momento contactaran con otras personas. A pocos metros los interceptaron ,los identificaron, les cachearon superficialmente y a uno de ellos le ocuparon el anillo y los comprimidos envueltos en plástico como los que se ven en la fotos aludidas. Estos dos Agentes comunicaron este hecho al Policía NUM001 que se había quedado junto al acusado el cual procedió a su detención. Dichos Agentes dijeron que estaban absolutamente seguros de que el hoy acusado es la misma persona que vendió los comprimidos a los turistas y al que luego detuvieron; no hay pues confusión posible. Segunda conclusión: el acusado fue sin ningún género de dudas el que vendió los comprimimos a los turistas.

En definitiva los Agentes vieron personalmente el acto de la venta pues estaban a escasos metros, iban de paisano y por eso su presencia no alertó al acusado, siguieron a los compradores y sin perderlos de vista los interceptaron y le ocuparon las pastillas y al acusado los 20 euros recibidos por la venta. Esta prueba es totalmente inculpatoria resultando innecesaria acudir a la prueba testifical anticipada consistente en las declaraciones sumariales de los compradores cuya lectura efectiva tuvo lugar en el juicio, con protesta -infundada- del defensor. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de preconstituida en sentido propio se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que , aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado , por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación , el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto , que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

En este caso los testigos residen en Suecia, fueron citados por correo internacional para comparecer a juicio, citación que fue entregada pero no asistieron al juicio; declararon ante el Juez de Instrucción (folios 43 a 46) y en presencia del Letrado que asumía en tal acto la defensa del imputado. Éste pudo realizar las preguntas que estimó oportunas a los citados testigos .Ciertamente el Letrado que actuó en tal diligencia de instrucción, no es el mismo que ha intervenido en el juicio oral, pero lo relevante es la efectividad de la asistencia. Por lo que si la sustitución del designado no se traduce en una merma constatable de las posibilidades de defensa, en nada viciará la diligencia en que intervenga el sustituido.

En conclusión concurría el presupuesto de la razonablemente previsible ausencia por domicilio en el extranjero, la inmediación del Juez de Instrucción, la asistencia de Letrado del imputado, la de intérprete, y, en fin, la intervención de dicho Letrado en el interrogatorio. Como dijo el TS en la citada Sentencia 96/2009 de 10 de marzo , la presencia del imputado en esa diligencia no es exigible, cuando el procedimiento sigue el cauce de las denominadas diligencias previas, por aplicación del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia, ante la corroborada imposibilidad de disponer de las testigos, en el plenario se leyó su declaración, dando cumplimiento al artículo 777.2 citado y, también al 730, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO .- Pese a todo lo anteriormente expuesto los hechos relatados en el "factum" no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal tal y como viene postulando el Ministerio Fiscal. El Letrado defensor alegó como fundamento de su pretensión absolutoria la atipicidad de la conducta dada la insignificancia y la nimiedad de la cantidad vendida .Dicho de otro modo que la sustancia supuestamente vendida no reúne los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo para ser considerada como anfetamina, dada la escasa riqueza y peso, concretamente las pastillas pesaron 0,398 gramos con un 5,3 % de riqueza.

Conforme tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, "sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 del Código Penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios.Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado"( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2007 ).

Al respecto, ha señalado el citado Tribunal que "en la doctrina de esta Sala ...se recogen informes del Instituto Nacional de Toxicología en los que se hace referencia a la dosis mínima psicoactiva, entendida esta por el citado organismo como la cantidad mínima de la sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio. Y esta cantidad es la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente se ha constatado..."( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2007 ).En concreto, el pleno de la Sala del Tribunal Supremo fecha 24 de enero de 2003, reiterada en el Pleno de 3 de febrero de 2005 , fijó en relación con las anfetaminas , "en 20 miligramos equivalentes a 0,02 gramos de principio activo neto, de acuerdo con el criterio expuesto en su día por el Instituto Nacional de Toxicología..." ( Sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 ), el mínimo exigible para estimar que se está en presencia del mínimo psicoactivo correspondiente, concluyendo dicha sentencia que es sólo "la existencia de dicho principio activo por encima de los 20 miligramos a partir de lo cual puede estimarse a efectos penales que existe ese riesgo grave potencial para la salud pública que justifica la tipificación penal y su correlativa punición".

Partiendo de lo anterior, hay que determinar si la cantidad de sustancia supuestamente transmitida alcanza o no ese mínimo a fin de concluir si cabe o no considerar atípica la acción que se atribuye al acusado. Y a este respecto como se ha dicho precedentemente debemos partir de la consideración de que se atribuye al acusado la venta a terceros de una cantidad de anfetamina que, analizada, arrojó un peso de 0,39 gramos, con una riqueza del 5,3 % de lo que resulta que el principio activo de la anfetamina supuestamente vendida por el imputado alcanzaría un porcentaje de 0,020 gramos. Por tanto, este resultado no supera el mínimo de miligramos del principio activo neto a partir del cual puede estimarse, conforme a la citada doctrina del Tribunal Supremo, que existe, a efectos penales, ese riesgo grave potencial para la salud pública que justifica la tipificación penal y su correlativa punición, según establece la doctrina del Tribunal Supremo que acabamos de señalar.

Así pues, en base a la doctrina expuesta y aún cuando ha existido claramente una actividad de venta procede dictar sentencia absolutoria en tanto en cuanto la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, careciendo la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el apartado tercero del art.127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis., así como del dinero incautado al acusado.

CUARTO.- El dictado de una sentencia absolutoria conlleva la declaración de las costas procesales de oficio.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rubén del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y del dinero intervenido al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-