Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 355/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00061/2012

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 355/2011

Juicio Oral nº 43/10

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 061/2012

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D. JOSE MARIA CASADO PÉREZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eusebio , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 18 de enero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

"Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que sobre las 00:10 horas del día 9 de julio de 2009, el acusado Eusebio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con orden de alejamiento respecto de su esposa Susana de prohibición de acercarse a ésta a menos de 1.000 metros, de su domicilio, del Club Hot Katy de la calle Cartagena nº 129 y, cualquier otro lugar donde ésta se encuentre y comunicarse de cualquier modo con la misma, hasta que recaiga resolución o sentencia firme, adoptada por Auto de fecha 25 de junio de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de esta capital , se acercó a su esposa Susana que se encontraba en la calle Cartagena nº 129 de Madrid diciéndole que quería quedarse con el negocio de ambos, siendo sorprendido en las inmediaciones de dicho establecimiento por agentes de la Policía Municipal"

Y el "FALLO: "Que debo condenar y condeno al acusado Eusebio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautlear ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas procesales.".

SEGUNDO .- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no ser solicitada por la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente fundamenta la apelación en dos motivos, el primero la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 568.2 CP .

Este motivo ha de ser rechazado, pues probado que Eusebio tenía prohibido acercarse a menos de 1.000 metros del domicilio de su pareja o del Club Hot Katy de la calle Cartagena, 129 de Madrid, se ha acreditado que el 9.07.09 se acercó a su esposa Susana en la calle Cartagena, 129, siendo sorprendido por la Policía Municipal.

Esto constituye un delito del art. 468 del Código Penal que se ha calificado como pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia y otro la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. Sin embargo, dado su encasillamiento en el Código, el interés protegible con este delito no es tanto la víctima de la agresión a cuyo favor se estableció la medida cautelar, sino la Administración de Justicia en general. La medida de alejamiento impuesta en la resolución, es una cautela privativa de derechos, y no un mero remedo tuitivo de la víctima. Por ello, esta medida no es disponible por las partes, y debe ser cumplida, sin que el perdón del ofendido por el delito de maltrato pueda justificar el incumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la STS de 29.01.09 al establecer que "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

Por lo tanto, no hay infracción de Ley, cuando se aplica de forma adecuada este precepto, y por ello se ha de desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO .- Como segundo motivo plantea la infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que debe ser rechazado por tratarse de una alegación ex novo que es contraria a los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación, como señala la doctrina científica, es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. Así, el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en la reciente STS de 8 de junio de 2001 se establece que: "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )".

TERCERO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Eusebio contra la sentencia dictada el 18 de enero de dos mil once en el Juicio Oral nº 43/10 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.