Sentencia Penal Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 35/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00061/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2013 0100491

ROLLO:APELACION AUTOS 0000035 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000103 /2013

RECURRENTE: Erasmo

Procurador/a: PATRICIA ALONSO AYALA

Letrado/a: MIGUEL ANGEL GONZALEZ ORTIZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm 35/2013

Juicio Rápido 103/2013

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 61/2013

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 7 de Junio de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«* Juicio Rápido núm. 103/2013-; Recurso Penal núm. 35/2013; Juzgado de lo Penal-2 de BADAJOZ*»], seguida contra el inculpado D. Erasmo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. PATRICIA ALONSO AYALA; Y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ORTÍZ ; por un delito de «VIOLENCIA PSÍQUICA HABITUAL Y UN DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DE GÉNERO).»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-2 de BADAJOZ , se dicta sentencia de fecha 14/03/2013 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: Que debo condenar y condeno a Erasmo como autor penalmente responsable de un delito de Amenazas en el Ámbito Familiar del artículo 171.4 del CP (Violencia de Género) a las penas de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de acercamiento a una distancia no inferior de 300 metros de la persona, domicilio, y lugar de trabajo de Doña Consuelo y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante 2 años y 6 meses y debo absolver y absuelvo al mismo del delito de violencia Psíquica habitual del art. 173.2 del C.P del que venía siendo acusado, con imposición al acusado de la mitad de las costas procesales causadas y declaración de oficio de la mitad restante, sin inclusión en aquellas de las soportadas por la acusación particular.

De conformidad con el artículo 789.5 de la L.E.Cr , remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer num. 1 de Badajoz, haciéndole saber que la misma no es firme.»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Erasmo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. PATRICIA ALONSO AYALA; Y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ORTÍZ ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y DÑA Consuelo ; representada ésta último por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA DE LAS MERCEDES LÓPEZ IGLESIAS; y defendida por el Letrado D. JUAN VALLEJO CORDÓN; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 35/2013 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO - Dictada sentencia por la juez 'a quo' en cuya virtud se condena a Erasmo como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del CP , se alza su defensa en base a los siguientes motivos: 1) nulidad por falta de intervención y nombramiento de Procurador 2) por privación del derecho a la denunciante a acogerse a la dispensa de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 en relación con el artículo 707 de la L.E. Cr 3) por no reunir la declaración de la víctima los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia 4) por error en la valoración de la prueba y 5) por infracción de ley por atipicidad de la conducta, que, a lo sumo sería constitutiva de falta.

SEGUNDO.- En primer término, ha de analizarse el argumentario referido a la posible nulidad provocada por la ausencia de nombramiento e intervención de Procurador; y ello tanto por razones de orden expositivo como por implicar, caso de prosperar, la imposibilidad de un procedimiento de fondo.

El motivo necesariamente debe perecer.

Ante todo hay que recordar, como hicimos en las SSTC 101/2002, de 6 de mayo, FJ 2 y 145/2002, de 15 de julio , FJ 3 que entre las garantías que integran el derecho a un proceso justo se incluyen el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que el art. 24.2 CE consagra de manera singularizada ( SSTC 47/1987, de 22 de abril, FJ 2 ; 245/1988, de 19 de diciembre, FJ 3 ; 92/1996, de 27 de mayo, FJ3 ; 105/1996, de 11 de junio , FJ 2). De ahí que en la STC 212/1998 , citada por el recurrente, dijéramos, con cita de otras anteriores, que 'el derecho a la defensa y a la asistencia letrada consagrado en el art. 24.1 CE tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios ante las respectivas posiciones de las partes en el proceso o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por el art. 24.1 CE , sin que el hecho de poder comparecer personalmente ante el Juez o Tribunal sea causa que haga decaer el derecho a la asistencia letrada, pues el carácter no preceptivo de la intervención de Abogado en ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, quedando por consiguiente incólume, en tales casos, el mencionado derecho cuyo ejercicio se deja a la libre disposición de las partes' ( STC 208/1992, de 30 de noviembre , FJ 1, con cita de las SSTC 7/1986, de 21 de enero , 47/1987, de 22 de abril , y 216/1988, de 14 de noviembre , de una reiterada jurisprudencia) y que 'el hecho de que la intervención de Letrado no sea preceptiva en un proceso determinado, con arreglo a las normas procesales, no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el art. 24.2 CE , pues el carácter no preceptivo o necesario de la intervención del Abogado en ciertos procedimientos, no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, pero permaneciendo, en consecuencia, el derecho de asistencia letrada incólume en tales casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de las partes, lo cual conlleva, en principio, el derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un Letrado de su elección, a que se le provea de Abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos' (FJ 2).'

Descendiendo al caso que nos ocupa, es evidente que no es equiparable la falta de intervención de Letrado a la de Procurador, y ello porque la falta de nombramiento del segundo no implicaría una merma efectiva del derecho de defensa.

Ni se especifica en que medida el derecho a un proceso justo se ha visto vulnerado por la misma denunciada, ni tampoco se explicita que la parte que interesa la nulidad haya intentado poner remedio denunciando en la instancia el defecto advertido.

A mayor abundamiento, estaríamos ante una mera irregularidad procesal carente de sentido invalidatorio, como tampoco ha tenido trascendencia alguna la falta de nombramiento de Procurador a la hora de admitir a trámite el presente recurso.

'Item mas', al encontrarnos en ese de juicio rápido y no existir prevaricación legal similar a la contenida en el artículo 768 de la L.E.Criminal para el procedimiento abreviado; resulta comprensible la irregularidad cometida. No cabe, por, acoger el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Se denuncia la vulneración del derecho de la víctima a acogerse a la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416.1 en relación con el artículo 707 de la L.E.Criminal .

Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que 'Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial...' Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , anteriores por cierto a la aquí recurrida: 'La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa , concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.' Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.' Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento: 'El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal . La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal. La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2.º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1 Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar. En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996, de 17 de diciembre y en la núm. 331/1996, de 11 abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio. Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.' Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal 'a quo' apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, una vez rota ya cualquier clase de relación con el acusado al que manifiesta no haber visto desde la presentación de su denuncia, acompañada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

A partir de lo anterior, de ningún modo podría tampoco afirmarse la existencia de una verdadera 'imposibilidad' de práctica de la prueba testifical en el Juicio, sino más bien la del ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la declarante, máxime cuando el Tribunal, de manera inconsecuente con la lógica de su propio criterio ulteriormente utilizado (presencia de un supuesto de 'imposibilidad de práctica probatoria'), no apercibió formalmente a la testigo de su obligación de declarar, como hubiera sido necesario para afirmar que se agotaron realmente todas las posibilidades de llevar a cabo la práctica de la prueba que, recordemos una vez más, era la esencial de que se disponía para la imposición de unas penas de indudable entidad.

Dicho lo anterior, una cosa es que exista legalmente la posibilidad de dispensarse de la obligación de declarar contra el cónyuge o pareja de hecho, o de quien lo haya sido; y otra muy distinta que exista la imposibilidad de declarar en tales circunstancias, conclusión ésta absurda.

Consecuentemente, la víctima podrá o no declarar contra quien sea o haya sido su pareja, siendo previamente advertida de tal posibilidad al ser interrogada, pero habrá de formularse, en su caso, la correspondiente protesta, caso de que no sea informada, lo que no ha acontecido en el supuesto presente.

CUARTO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no

es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez 'a quo' para formar su convicción , ha tenido en cuenta las manifestaciones de la testigo-víctima prestadas en el acto del juicio, corroboradas por la testifical y de los agentes del CNP que se desplazaron al lugar de los hechos a instancias de aquella.

Como ha expuesto el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso, en atinado razonamiento que este Tribunal hace propio:

«En cuanto al primer motivo, cabe observar que esta alegación es totalmente sorpresiva, dado que en ningún momento se ha cuestionado la actitud procesal de la denuncian te/víctima, que ha resultado meridianamente clara a lo largo de todo el procedimiento. Así, es ella quien avisa a la Policía, es ella quien declara en comisaría contra el denunciado, es ella quien ratifica su declaración en sede judicial (durante la fase de instrucción) y es ella, por último, quien en el acto de la vista comparece al J.O. y declara contra el imputado.

En cuanto al segundo motivo, en el recurso se pretende sustituir la valoración judicial de una prueba personal, por la propia del recurrente. Al respecto cabe señalar que la Juzgadora analiza exhaustivamente esta declaración y le concede verosimilitud y credibilidad. El M. Fiscal no puede ahora sino remitirse a los detallados argumentos que constan en la sentencia al respecto. Baste decir que la declaración de la denunciante /víctima fue inmediata, en todo momento coherente en sí misma y, además, se mantuvo a lo largo de todo el procedimiento. A mayor abundamiento, la misma contó con elementos periféricos de corroboración, como fueron las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en actuaciones.

Incluso cabría añadir un dato significativo, cual es el de que la denunciante/perjudicada indicó a los funcionarios policiales cómo iba vestido el denunciado/imputado en el momento de los hechos, dato éste que sirvió a los agentes para su localización inmediata.

En cuanto al tercer motivo, cabe indicar que no es que se obvie la declaración del testigo compareciente a instancias de la Defensa, sino que su declaración se tuvo por carente de fíabilidad. Así, se trató de un testigo cuya existencia en ningún momento emergió a lo largo de toda la instrucción, pese a que el denunciado/imputado tuvo ocasión de alertar sobre la misma, cuando menos, en las dos ocasiones en que declaró (en comisaría y en sede judicial), limitándose, por el contrario, a negar los hechos.

Frente a ello, a mayor abundamiento, cabe resaltar que, cuando el denunciado/imputado fue localizado por los agentes intervinientes, poco después de ocurridos los hechos y en las cercanías del domicilio de la denuncíante/víctima, se hallaba completamente sólo, siendo, además, su actitud frente a aquéllos evitativa e, incluso, hostil».

En definitiva, la juzgadora 'a quo' contó con prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, debiendo desestimarse el presente motivo de recurso.

QUINTO.- Se alega como motivo del recurso error en la valoración de las pruebas.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

Por todo ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Como último motivo se invoca la atipicidad de los hechos por falta de gravedad de las amenazas supuestamente proferidas.

Pues bien, como refiere la S.T.S. de 15 marzo 2.007 : 'El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado , pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS 16-4- 2003 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, «el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida».

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (por todas STS 14-2-2003 ) por los siguientes elementos: 1º ) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 12-7-2004 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( STS 18-3-2004 ).

Ahora bien las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza , ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave , seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado . El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( STS 22-3-2006 ).

Así pues, el criterio de la Jurisprudencia (por todas STS 18-5-2005 ) es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas , es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal. En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial'.

Empero las amenazas vertidas en el contexto de quien independientemente de su gravedad son siempre reputadas como delictivas, al ser subsumidas en el tipo previsto en el artículo 171.4 del C.P .

Consecuentemente huelga un mayor análisis sobre la posible consideración como falta de los hechos enjuiciados, y debe desestimarse la presente apelación.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recursode apelación formulado por la defensa de DON. Erasmo ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 14/03/2013 , en el Juicio Rápido 103/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 7 de Junio de dos mil Trece.