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Última revisión
11/10/2013
Sentencia Penal Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 20/2012 de 10 de Junio de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Junio de 2013
Tribunal: AP - Barcelona
Nº de sentencia: 61/2013
Núm. Cendoj: 08019370092013100036
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado 20 /2.012
Diligencias Previas nº 262/2.012
Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vilanova i La Geltrù
SENTENCIA Nº
Ilmo. Sr e Ilmas. Sras
Dº Jesús Navarro Morales
Dña Myrian Linage Gómez
Dña María Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a diez de junio del año dos mil trece.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 20/12, dimanante de Diligencias Previas num. 262/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova i La Geltrù , seguidas por un delito contra la salud pública, un delito de desobediencia y un delito de conducción temeraria contra los acusados Nicanor , nacido en Zegzel ( Marruecos) el NUM055 de 1.976, hijo de Haiti y de Fátima, con NIE. NUM056 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa representado por la Procuradora Gloria Casaldaliga Riera y defendido por el Letrado Ricardo Rodríguez Izquierdo y Simón , nacido en Marruecos el NUM057 de 1.972, hijo de Haiti y de Fátima, con NIE NUM058 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa representado por la Procuradora Ana de Ororvio Jorcano y defendido por el Letrado Fernando Rodríguez Sabariego .
En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. Juan Carlos Padín.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio de ambos acusados, testifical de los agentes de los Mossos d' Esquadra intervinientes y testifical de Alexander , pericial y documental reproducida en el plenario.
SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de RESISTENCIA GRAVE previsto y penado en el articulo 556 del CP , B) Un delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA previsto y penado en el articulo 380.1 del CP , C) Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 , 374 y 377 del C.P , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y con respecto a ninguno de los delitos .
El Ministerio Público reputó a Simón autor de los tres delitos referidos y a Nicanor autor de los delitos previstos en el apartado A y C referidos.
En virtud de esa autoría, solicitó para el acusado Simón , la pena de nueve meses de prisión por el delito del articulo 556 del CP , un año de prisión y dos años de privación del permiso de conducir vehículos a motor por el delito de articulo 380.1 del CP y cinco años de prisión y multa de seis mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de privación de libertad en caso de impago por el delito del artículo 368 del CP . Pidió para el acusado Nicanor la pena de nueve de prisión por el delito del artículo 556 del CP , y cinco años de prisión y multa de seis mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de privación de libertad en caso de impago por el delito del artículo 368 del CP .
Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal el pago de costas y que se proceda a la destrucción de la sustancia incautada conforme a los arts. 374 y 367 TER de la LECRIM
TERCERO. La defensa del acusado Simón interesó la libre absolución del mismo. La Defensa del acusado Nicanor interesó asimismo la libre absolución de su patrocinado.
Otorgada la última palabra al acusado Nicanor manifestó que es inocente y que se adhiere a todo lo referido por su Letrado. Concedido asimismo el derecho a la última palabra al acusado Simón señaló que es inocente, con lo cual el juicio quedó visto para el dictado de la sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probado y así se declara que el acusado Simón , con NIE NUM058 , mayor de edad al haber nacido en Marruecos el NUM057 de 1.972, sin antecedentes penales, el día 25 de febrero de 2010 sobre las 16.30 horas conducía el vehículo Citroen Sara, matrícula G-....-OK , por la carretera C-15 de Vilanova i la Geltrù, acompañado por el titular del vehículo el acusado Nicanor , con NIE. NUM056 , mayor de edad al haber nacido el NUM055 de 1.976, y sin
antecedentes penales, y en el punto Kilométrico 6 de dicha vía en localidad de Canyelles (partido judicial de Vilanova i la Geltrù) , fueron requeridos para que detuviesen la marcha del vehículo por los Mossos d'Esquadra que estaban uniformados, ejerciendo sus funciones en un control preventivo de tráfico. El acusado Simón que conducía el vehículo disminuyó inicialmente la velocidad pero a continuación aceleró la marcha de manera súbita, obligando a uno de los agentes que le había dado el alto a apartarse de la trayectoria del vehículo para evitar ser alcanzado por el mismo. Se inicia en ese momento una persecución por parte de los Mossos d'Esquadra del vehículo en que viajaban los acusados sin que se haya probado que el acusado Simón que conducía el vehículo lo hiciese invadiendo con el coche el carril contrario y forzando a dos vehículos que circulaban en sentido contrario a apartarse para evitar una colisión. Finalmente los acusados fueron detenidos por los Mossos d'Esquadra al no poder continuar circulando el vehículo en que viajaban por una retención de tráfico en la vía, hecho que motivó que los agentes les dieran alcance.
Durante la persecución el copiloto del vehículo, el acusado Nicanor , lanzó por la ventanilla del coche una bolsa con 139,56 gramos de cocaína con una pureza de 17,1% sustancia toda ella que los acusados poseían con la intención de transmitirla a terceras personas. La cocaína intervenida a los acusados alcanzaría en el mercado un valor de 3000 euros teniendo en cuenta el grado de pureza de la sustancia.
Fundamentos
PRIMERO.- Del delito de resistencia grave. Imputa el Ministerio Fiscal en primer lugar a ambos acusados un delito de resistencia grave del artículo 556 del CP .
Los delitos de resistencia a la autoridad, a sus agentes y a los funcionarios públicos vienen regulados en el Capítulo II del Título XII del Libro II del Código Penal . Dentro de dicho Capítulo, la resistencia viene tipificada como delito de atentado cuando se trata de actos de resistencia activa grave. Tipificándose de forma residual el delito de resistencia en el art. 556 al incluirse en tal delito los actos de resistencia a la autoridad o sus agentes que no estén comprendidos en el art. 550, si bien se ha exigido jurisprudencialmente para que la conducta sea calificable como delito de resistencia del art. 556 que sea de carácter pasivo y que no exista agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente. No obstante la STS de 22 de marzo de 2013 señala remitiéndose a la sentencia 778/2007 de 9 de octubre de 2007 que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave ,del articulo 556 del CP a comportamientos activos al lado de pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características
más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 , de 8- 7 EDJ2005/116870 ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.
Y en la reciente sentencia 27/2013, de 21 de enero EDJ2013/3115 , resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve.
Y a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal EDL1995/16398 ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal EDL1995/16398 ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes:
a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.
b) La grave actitud de rebeldía.
c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.
d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.
En el presente caso los hechos que han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por las razones que veremos no permiten la condena por este delito por el que formula acusación el Ministerio fiscal . Así la prueba practicada pone de relieve que los acusados hicieron caso omiso a una orden de los Mossos D'Esquadra, cuando éstos les indicaron en un control de tráfico que detuvieran el coche, y continuaron la marcha y ello a pesar de que ambos acusados lo niegan porque tales hechos han quedado acreditados por el testimonio no solo de los Mossos D' Esquadra intervinientes sino por el testimonio de un conductor usuario de la vía que presenció los hechos.
Dicen en juicio ambos acusados que no se percataron de que los Mossos D' Esquadra les dieron el alto ni que los estaban persiguiendo. En concreto Nicanor explica que él ocupaba el asiento de copiloto en su vehículo que ese día lo conducía el coacusado Simón porque se lo había dejado, que vieron un control de los Mossos d' Esquadra, pero que ellos no pararon porque no les dieron el alto, que posteriormente durante la marcha escucharon sirenas policiales pero no se percataron de que los Mossos D'Esquadra los estaban persiguiendo a ellos ( minuto 5.24 del cd), que cuando los detuvieron ellos no intentaron escaparse ni forcejearon con ellos.
Simón relata en el plenario los hechos de la misma manera que el coacusado, dice que él conducía el vehículo , que el coche era del coacusado, que vieron un control de los Mossos d' Esquadra pero no detuvieron el coche porque que no les dieron el alto , que no se percataron que los estaban persiguiendo (13.23) que oyeron sirenas pero había muchos coches en la carretera y no creyeron que los seguían a ellos ( minuto 14.04) .
Estas versiones exculpatorias de ambos acusados contrastan con la declaración de los dos Mosos D'Esquadra que estaban ejerciendo sus funciones en el control preventivo de tráfico y con la de un testigo presencial de los hechos. El agente con número profesional NUM059 es claro al decir que cuando estaba en un control de tráfico se percató de que un vehículo no llevaba la pegatina de ITV, le dio le alto con el silbato y alzando el brazo ( minuto 35.49) el vehículo aminoró la marcha , pero cuando estaba a unos 150 metros aceleró de golpe (minuto 36) , él y su compañero estaban uniformados y el control estaba debidamente señalizado y cree que el conductor le vio porque aminoró y de repente aceleró. También señala éste testigo que iniciaron una persecución del vehículo durante la cual hicieron uso de señales luminosas y acústicas y a pesar de ello los acusados no detuvieron el coche pero debido a una retención en la vía que impidió a los acusados continuar la marcha pudieron detenerlos. Explica éste agente que apuntó la matrícula del coche que se saltó el control y aunque durante la persecución del vehículo lo perdieron de vista no tiene dudas de que el vehículo que detuvieron finalmente y en el que viajaban lo acusados era el mismo al que dieron el alto ( minuto 47.17 del cd) . De la misma manera relata los hechos el agente con TIP NUM060 que afirma que vio claramente como su compañero con el que estaba realizando un control preventivo de tráfico le dio el alto a un vehiculo levantando el brazo y haciendo uso del silbato y el coche no paró antes bien continuó la marcha e incluso su compañero tuvo que apartarse de la trayectoria del coche para evitar ser atropellado.
Contamos además con el testimonio Don. Alexander , un conductor que presenció parte de los hechos , y relata que vio que en un control de los Mososs D' Esquadra, uno de lo Mossos D' Esquadra le dio el alto a un coche levantando el brazo , y el coche que no paró (20.13). Este testigo sin embargo manifestó que no vio que el Mosso D'Esquadra que levantó el brazo tuviese que apartarse para no ser atropellado por el coche (minuto 23 del cd).
Ni en el testimonio de los agentes ni en el del Sr. Alexander , a los que se les recibió juramento o promesa se observó ningún motivo que les reste credibilidad, y dichos testimonios acreditan que efectivamente los acusados hicieron caso omiso a las ordenes de los agentes uniformados que estaban en un control debidamente señalizado cuando les indicaron, claramente levantando el brazo uno de ellos y utilizando el silbato que detuvieran el vehículo. A pesar de esta orden clara de un agente de la autoridad los acusados continuaron la marcha y durante la misma desatendieron asimismo las señales luminosas y acústicas que utilizaron los agentes que les perseguían y solo detuvieron el coche cunado se vieron obligados por una retención en la vía siendo en ese momento detenidos. Sin embargo los hechos no encajan en el tipo penal ya que veremos en los fundamentos siguientes de esta resolución que los acusados con su actitud lo que estaban tratando era de encubrir un delito, y evitar que los agentes descubrieran que portaban en el coche cocaína. Y tal y como dice la STS de 17 de julio de 2007 la existencia de un derecho a la huida ha sido reivindicada desde algunas posiciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre EDJ2000/37091 y 1161/2002, 17 de junio EDJ2002/23912 ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida
(delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre EDJ1992/12257 ).
Aplicando al supuesto que estamos enjuiciando la jurisprudencia resumida en esta sentencia del TS tenemos que decir que en éste caso con la huída no se puso en peligro ningún bien jurídico y ello aunque el agente tuviera que apartarse de la trayectoria del coche (entendemos acreditado que el agente tuvo que apartarse de la trayectoria del vehículo basándonos en los testimonios coincidentes de ambos Mosos D'esquadra auque el testigo Sr Alexander dice que no se percató de este hecho ello no significa que no existiese, no apreciando ninguna razón para dudar del testimonio de los dos agentes ,uno de ellos el de propio afectado que lógicamente por en el lugar donde se encontraba apreciaría mejor el hecho) ya que una cosa es esta situación que describen los agentes y otra es que existiese una intención de atropellar al agente. En este sentido la STS de 7 de octubre de 2010 en un supuesto en que un agente tiene que apartarse de la trayectoria del vehículo entiende que estamos ante un supuesto de mera huída encuadrable en un supuesto de autoencubrimiento impune. Dice expresamente tal resolución eso es lo que describen los hechos probados: que se negó a detenerse y emprendió la huída por las calles próximas. Si hubiese existido un intento de arrollar o amagar con arrollar a uno de los agentes conduciendo el vehículo podríamos estar no sólo ante una desobediencia, sino incluso ante una intimidación grave elevada a categoría de atentado (art. 551 ). Sin embargo, de los hechos probados a cuya literalidad nos debemos no expresan o describen con claridad (tampoco lo hacen los fundamentos jurídicos en su función cointegradora del factum en los casos en que es posible sin subvertir la estructura sentencial) una conducta intencionada, más alla de la pura huída, aunque dicha fuga, ya conduciendo temerariamente, obligara a uno de los agentes a apartarse de la trayectoria del vehículo, cosa distinta a un propósito de intimidar a los agentes.
Y en este caso ocurre exactamente lo mismo, los agentes describen que uno de ellos tuvo simplemente que apartarse de la trayectoria del vehículo conducido por el acusado Simón (no que lo envistiera con el vehículo), al no respetar la orden de detener el coche emprendiendo la huída y puesto que con esta huída trataba de ocultar la comisión de un delito debemos absolver a ambos acusados de dicha infracción penal.
SEGUNDO.-Del delito de conducción temeraria. Imputa el Ministerio Fiscal al acusado Simón un delito de conducción temeraria prevista en el artículo 380.1 del CP . Los elementos exigidos jurisprudencialmente entre otras en STS 1209/2009, del 4 de diciembre , para que estemos ante el delito previsto en el artículo 380.1 C.P son los siguientes:
a) Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos de los cuales solo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan existir partícipes en sentido amplio a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices (no coautores ni autores mediatos), lo mismo que ocurre con los conocidos como delitos especiales propios (por ejemplo, los delitos genuinos de los funcionarios públicos, como la prevaricación). El autor en sentido estricto ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor.
b) Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez. El calificativo de ' temeraria ' se entiende por aquella conducta en la que el conductor omite las normas de cuidado más elementales que le son exigibles, una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico. Ha de tratarse de una temeridad 'manifiesta', es decir, patente para terceros, de modo que debe ser algo más que una simple apreciación subjetiva individual de algún observador o del propio conductor. Indica que la valoración de la imprudencia debe realizarse ex ante, conforme al criterio del hombre medio con los conocimientos especiales que, eventualmente, pudiera tener el autor ( SSTS 561/02, 1-4 ; 2251/01, 29-11 ). No es necesario que la temeridad sea directamente aprehensible por los sentidos, ni que haya sido advertida como tal por los presentes.
c) Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas.
En este caso la prueba practicada no acredita la existencia de los elementos que exige la infracción penal y que acabamos de reseñar. Niega el único acusado de este delito, Simón , cualquier conducción imprudente, que es el primer elemento del delito imputado, y tal conducción imprudente tampoco se desprende con la claridad que exige el dictado de una sentencia condenatoria de los testimonios oídos en juicio en los no se observa la misma coincidencia que cuando los testigos relatan que los acusados hicieron caso omiso a las indicaciones de los agentes (aunque como decíamos anteriormente al tratarse de un claro supuesto de autoencubrimiento impune dicha actitud no resulta punible).
Así el acusado del delito de conducción temeraria , Simón , se exculpa diciendo que no invadió el carril destinado al sentido contrario de la circulación ni obligó a ningún vehículo que circulase de frente a apartarse. El coacusado Nicanor , que viajaba como copiloto, avala la versión del coacusado y manifiesta que el vehículo en que viajaba y conducía Simón no invadió el sentido contrario de la circulación .
El Mosso d' Esquadra NUM059 relató en el plenario que mientras seguían al coche en que viajaban los acusados se percató de que el conductor del vehículo conducía de manera irregular ya que el vehículo circulaba a bastante velocidad (minuto 38.06 del cd) e invadió el carril destinado al sentido contrario de la circulación al menos en dos ocasiones y esta invasión motivó que dos vehículos que circulaban por dicho carril tuviesen que apartarse hacia el arcén (minuto 49.29). Sin embargo su compañero el Mosso d'Esquadra NUM060 que lo acompañaba durante la persecución del vehículo en que viajaban ambos acusados y que además era el conductor del vehículo policial y por tanto tenía que ir atento a las circunstancias del tráfico, dijo en el plenario que no recuerda ninguna circunstancia de la conducción efectuada por el acusado en particular si invadió el carril contrario y tampoco menciona que el acusado conduje a una velocidad excesiva. El otro testigo que declaró en el plenario, Sr. Alexander también conductor de un vehículo y atento a la vía y al coche en el que viajaban los acusados como veremos, coincide con este último agente y señala que no vio que el vehículo conducido por uno de los acusados invadiese el carril contrario (minuto 23.3 del cd del juicio)
El concreto hecho que en el escrito de acusación se le atribuye al acusado y que se califica como delito de conducción temeraria es la invasión del carril contrario obligando a los conductores de dos coches que circulaban por dicho carril a apartarse para evitar la colisión (no recogiéndose en tal escrito ninguna infracción referente a la velocidad) y la prueba que acabamos de exponer no es concluyente. En efecto solo uno de los testigos, el Mosso d' Esquadra NUM059 relata que vio como el acusado con su conducción irregular ponía en peligro a los ocupantes de dos vehículos que circulaban por el sentido contrario, pero ni su acompañante, el Mosso D' Esquadra NUM060 a pesar de ser el conductor de coche policial ni el Sr. Alexander conductor que presenció por parte de los hechos, refieren este hecho. El testimonio de solo uno de los agentes sin que ni su compañero que conducía el vehículo policial ni un conductor que hacía uso de la misma vía , que iba atento a la carretera y que se iba fijando en el coche conducido por el acusado ya que como analizaremos en el fundamento de derecho siguiente vio que arrojaban una bolsa por la ventanilla, se percatasen de una infracción tan notoria de las normas de circulación (invasión de sentido contrario en dos ocasiones obligando a los vehículos que circulaban de frente a apartarse) nos impide alcanzar una certeza plena de si el acusado infringió de manera osada las normas de circulación y con esa infracción puso en peligro a otros conductores de la vía . Consecuentemente debemos absolver al acusado de este delito imputado ya que existen dudas de cómo realmente discurrieron los hechos en concreto de como era la conducción efectuada por el acusado durante la persecución y si puso o no en concreto peligro a otros usuarios de la vía que son los hechos recogidos en el escrito de acusación y que constituyen los elementos esenciales del delito por el que se le acusa, y en esta situación de inceridumbre debe primar el principio del in dubio pro reo . Principio al que la STS 26 de febrero de 2013 califica como principio informador del sistema probatorio y define como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo , se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).
La consecuencia lógica de la aplicación de este principio al caso analizado en puede ser otra que la absolución del acusado Simón del delito de conducción temeraria que le imputaba el Ministerio Fiscal
TERCERO.- Del delito contra la salud pública. Los hechos declarados probados en el ultimo párrafo de los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína al concurrir en la conducta de ambos acusados los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir :
A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En este caso concreto la sustancia que como veremos llevaban ambos acusados eran 139,56 gramos de cocaína con una riqueza del 17,1% +-,5 tal y como se desprende del informe Toxicológico que obra en las páginas 113 y siguientes y de la declaración de los dos peritos que lo elaboraron, y además el resultado de la pericia como tal no ha sido impugnado por ninguna de la partes.
La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así por todas una de las ultimas sentencias del Tribunal Supremo 5 de abril de 2013 señala que el tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud.
B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.
En el presente caso se trata de la de posesión de droga preordenada al tráfico y se configura como una infracción de peligro abstracto, en la que por tanto no es precisa para su consumación la perfección de una transacción de dicha sustancia, sino que a tales efectos se requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos que integran la figura delictiva, cuales son, por un lado uno objetivo, esto es la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y por otro uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico. Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.
Según reiterada jurisprudencia se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la forma de posesión y su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.
En este caso no tenemos prueba directa de la posesión de los acusados de la droga y ambos niegan estar en posesión de la misma, niegan haber arrojado ninguno de ellos ni droga ni ningún objeto por la ventanilla del coche mientras circulaban por la carretera donde ocurrieron los hechos y además señala la defensa de uno de los acusados, en concreto Simón , que no se ha respetado la cadena de custodia y ello según tal defensa nos impide tener la certeza que la sustancia que como veremos recogieron los Mossos d¿Esquadra en la carretera es la misma que analizaron los peritos.
Examinaremos todas estas cuestiones. En primer lugar hay que decir que si bien no tenemos prueba directa de la posesión de los acusados de la cocaína contamos con una serie de indicios que no llevan a la convicción plena de que ambos acusados estaban en posesión de dicha sustancia. Tales indicios son los siguientes:
- Los acusados como veíamos en los fundamentos anteriores no detienen el vehículo cuando son requeridos por los agentes de los Mossos d' Esquadra en un control rutinario de tráfico sino que emprenden la huída, huída que no se entiende salvo que tratasen de evitar el hallazgo por los agentes de la droga que llevaban en su poder.
- Uno de los Mossos D'Esquadra en concreto el agente con Tip NUM060 refiere que mientras realizaban la persecución del coche al que le habían dado el alto. al que luego detuvieron y en el que viajaban los acusados, vio como arrojaban por la ventana de copiloto una bolsa( minuto 60 del cd) .
- Esta declaración coincide con la del testigo Sr. Alexander , conductor que circulaba en un vehículo detrás del coche en que viajaban los acusados, y que vio como el copiloto del vehículo al que previamente los Mossos d'Esquadra habían dado el alto arrojo una bolsa por la ventanilla(minuto 20.38 de cd).
- Tras el paso de vehículo de los acusados, desde el cual se había tirado una bolsa por la ventanilla ( hecho acreditado por los testimonios referidos) el conductor que presenció el hecho, Sr. Alexander , declara que se apeó el vehículo y avisó a los Mosos que circulaban detrás , éstos pararon ; y ambos agentes declaran que uno de ellos se bajó del vehículo policial y sin ningún esfuerzo encontró una bolsa en el arcén y la recogió.
-Y esta bolsa contenía una sustancia que tras el análisis pericial unido a la causa resultó ser cocaína.
-También deja claro la prueba que fue desde el coche al que los agentes dieron el alto desde el que se arrojo una bolsa por la ventanilla, ( así lo manifiestan ambos agentes que hasta ese momento no habían perdido de vista el coche tal y como dicen en el plenario y también lo refiere el testigo Sr. Alexander ). Y claro quedó asimismo en el plenario que ese mismo coche , que ocupaban los acusados, fue el que interceptaron poco después los Mossos d Esquadra en una retención de tráfico aunque durante la persecución los perdieron de vista ya que los agentes refieran claramente en el plenario que se trataba del mismo coche , el Mosos el Mosso d' Esquadra NUM059 relata que había apuntado la matricula y su compañero declara asimismo que no tiene duda que se trataba del mismo coche.
Estos datos nos lleva necesariamente a la conclusión de que la bolsa que encontraron los agentes en el mismo lugar por el que había pasado instantes antes el vehículo ocupado por los acusados era la que éstos habían tirado por la ventanilla (tenemos como veíamos prueba directa, dos testimonios, de que desde el vehículo de los acusados se arrojó una bolsa). Sostiene una de las defensas en el informe que en lugar donde el agente recogió la bolsa podía existir inmundicias u otros objetos con lo que no es posible determinar con certeza si la bolsa que recogió el agente es la misma que en su caso se hubiese arrojado desde el vehículo de los acusados pero esta explicación resulta contraria a las mas elementales normas de la lógica teniendo en cuenta que estamos hablando de una carretera no de ningún otro lugar donde pudiera existir suciedad o distintos elementos que pudiera dificultar el hallazgo de una bolsa, además del relato de ambos agentes y del testigo deja claro que la bolsa se veía perfectamente ya que ni siquiera fue necesario buscarla simplemente uno de los Mosso d' Escuadra bajó del vehículo , la recogió del lugar donde le indicó el testigo y continuaron la persecución.
Como decíamos se ha alegado por una de las defensa que no se ha respetado la cadena de custodia alegando que los dos Mossos D'Esquadra que recogieron la sustancia no explicaron en juicio con claridad que hicieron con la bolsa una vez que la recogieron y, que en el atestado constan datos que nos llevan a pensar que la
sustancia que en su caso recogieron los agentes no se corresponde con la sustancia analizada ya que se señala que la sustancia recogida tenía un peso aproximado de 1656,1 gramos (página 4) y el precio orientativo es de 9311 euros , teniendo en cuenta un grado de pureza del 50% (página 5) y sin embargo según el análisis definitivo de la sustancia el peso de la sustancia era de 139,56 gramos y la riqueza de un 17% (página 113) y el valor 3000 euros.
Como recuerda la
STS de 20 de julio de 2011 ,
con cita de la de 27 de enero de 2010 , el problema de la cadena de custodia no es otro que el de ' garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El
art. 318 LECrim EDL1882/1 . previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el
art. 3
supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. Respecto de la incomparecencia en el plenario de los agentes que custodiaron la droga en dependencias policiales depositada en una caja fuerte cerrada con llave, hemos señalado en STS. 629/2011 de 23.6 que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva».
Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado no observamos ninguna razón para sospechar que la sustancia analizada no sea la misma que la que recogieron los Mossos D' Esquadra, y así los peritos que analizaron la sustancia explicaron a preguntas de la defensa que la diferencia entre el pesaje inicial y el definitivo es habitual porque inicialmente se pesa con el envoltorio y los diferencia existente en este caso entre el peso inicial y el que figura en el informe pericial resulta habitual. También explican los peritos que la sustancia que analizaron tenía una textura harinosa pero empaquetada puede dar la sensación de ser una sustancia rocosa o compacta. La diferencia entre el precio consignado en el atestado y el real tampoco tiene relevancia para cuestionar la identidad de la sustancia ya que en el atestado, página 5, se dice expresamente que el precio orientativo sería de 9311 teniendo en cuenta un grado de pureza del 50% pero se añade a la espera del análisis que en este sentido se haga en el laboratorio. En definitiva no se ha acreditado, ni la comisión de algún posible error en la cadena de custodia, ni tampoco se han aportado por la defensa motivos que induzcan a sospechar que la sustancia analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
Acreditada la tenencia de cocaína por los acusados, que la misma estaba destinada el tráfico se deduce con claridad de los siguientes datos:
--La huída emprendida cuando le es dado el alto por los agentes de la autoridad.
-La cantidad de droga que poseían, según el informe pericial ratificado en juicio era 139,56 gramos de cocaína con una pureza de 17,1%.
- El intento de desprenderse de la droga durante la persecución,
-Ninguno de los acusados ha alegado ser consumidor de dicha sustancia y además la cantidad de droga excede muy ampliamente de la que puede entenderse destinada la autoconsumo.
En definitiva los hechos que han quedado probado encajan en el tipo por el que se formuló acusación. La defensa de Nicanor si bien no modificó las conclusiones provisionales tras la practica de la prueba si alegó en el informe la posible aplicación del párrafo 2 del artículo 368 del CP , conforme a la redacción establecida
por la LO 5/2010, de 22 de junio según el cual No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 .
La STS de 15 de abril de 2013 resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, y señala:
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).
En esta sentencia también se recogen ejemplos en lo que se ha aplicado dicho párrafo, en concreto se menciona la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína , aproximadamente'.
En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368 .2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos ).
En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).
En la STS 30 /2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4, 30 gramos de cocaína , con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).
En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a lo duplicidad de antecedentes penales por este delito.
En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína .
En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.
Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína , por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína ).
Basta leer esta resolución para concluir que el precepto no resulta aplicable presente caso en que la cantidad de droga incautada es de 139,56 gramos con un 17,1 % de pureza . En definitiva no resulta aplicable el precepto invocado.
CUARTO.- De la autoría. Ambos acusados son coautores de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).
La alegación efectuada en el informe por la defensa del acusado Simón , conductor del vehículo en el momento de los hechos, según la cual aun de entender acreditados los hechos ninguna vinculación existiría entre este acusado conductor del vehículo con la sustancia arrojada desde la ventanilla del copiloto, ya que los dos testigos ( Mosso d Esquadra y el Sr. Alexander ) afirman no solo que la bolsa que se tiró desde la ventana del copiloto sino que vieron un brazo que la arrojaba lo que excluye que el conductor pudiese lanzarla , no tiene sustento porque existe un hecho claro del que se desprende que ambos poseían tal sustancia y es que precisamente fue el conductor, Simón quien cuando se percató del control policial aceleró el vehículo y no atendió la orden del agente y de este hecho se infiere que los dos acusados actuaban de acuerdo y ambos sabían de la existencia de tal sustancia porque ambos la poseían y para ocultar tal acción a los agentes, el conductor, hace caso omiso a la orden de los agentes y el copiloto arroja la sustancia por la ventanilla.
QUINTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre ni ha sido invocada en ninguno de los acusados la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.
SEXTO.- De las penas a imponer. Procede imponer a ambos acusados la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal . y 4500 euros de multa ( el tanto y medio del valor de la droga intervenida), con la responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del C. penal ,
El delito contra la salud pública, el artículo 368, párrafo primero del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la sustancia intervenida. Atendiendo a la cantidad de droga aprendida y a la no concurrencia a de circunstancias modificativas de la responsabilidad entendemos adecuado la imposición de la pena en la mitad inferior de la cuantía en la extensión referida, extensión inferior a la postulada por el Ministerio fiscal, atendiendo principalmente a la cantidad de droga incautada .
SEPTIMO .-Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.
OCTAVO .-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga intervenidos a los acusados
NOVENO. Costas.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo siendo condenados todos ellos por el delito contra la salud pública, habrán de serlo también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón Y AL ACUSADO Nicanor como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la penas para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CUARENTA Y CINCO días en caso de impago; así como al pago cada uno de ellos UNA QUINTA parte de las costas procesales causadas.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Simón Y AL ACUSADO Nicanor por razón del delito de desobediencia del que venían acusado, declarando de oficio dos QUINTA partes de costas.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusados Simón por razón del delito de conducción temeraria del que viene acusado, declarando de oficio la quinta parte de costas.
Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.
Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.