Sentencia Penal Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 71/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 71/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 32 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 65/2008

SENTENCIA Nº 61/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID, a siete de febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 71/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra:

Franco , con Pasaporte número NUM000 ; nacido el 1980/ NUM001 en Republica Dominicana; hijo de Sonia.

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. Olga Martin Márquez y defendido por la Letrada Dña. Silvia Arnaiz Hernández.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero, del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud pública, redactado conforme a la LO 5/2010 de 22 de junio.

Consideró responsable, en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 370,65 €, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenidos.

Al amparo del artículo 89 del Código Penal , interesó la expulsión del acusado del territorio nacional al encontrarse en situación administrativa irregular en territorio español y por un periodo de 10 años, una vez llegado al cumplimiento de las Ÿ partes de la condena.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre las 9:30 de la noche del 15 enero del año 2008 el acusado Franco , mayor de edad, nacional de la República Dominicana, con número de pasaporte NUM000 , se encontraba en la calle Almansa de Madrid. Instantes antes se le acababa de acercar una mujer, interesándose por la compra de droga, por lo que el acusado sacó una bolsita y se la entregó a la mujer, quien pagó su importe, entregando su vez al acusado un billete de 20 €.

Los hechos fueron presenciados por policías locales de paisano que estaba vigilando el tráfico de drogas al menudeo por la zona, quienes acercaron al acusado, y consiguieron incautar los 20 € que había recibido de la mujer que acababa de comprar la droga y la bolsa objeto del intercambio; también encontraron en poder del acusado cinco bolsas de 0,258 g, 0,270 g, 0,278 g, 0,293g, y 0,293 g. Totaliza el peso bruto de la droga contenida en las bolsas 0,98 g.

Sometida al examen de narcotest, la droga resultó que contenía una pureza del 69,9%, lo que equivaldría a un total de 0,68 g de cocaína pura, de sustancia que el acusado tenía en su poder para su venta a terceras personas.

En el mercado ilícito la droga habría alcanzado un valor de 123,55 € en su venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar el acusado en la distribución al por menor de la droga antedicha (0,68 gramos de cocaína pura).

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368 párrafo segunda, a cuyo tenor se impondrá la pena inferior en grado a la señalada en el párrafo atendiendo a la escasa utilidad del hecho, escasa entidad que se constata en el caso de autos en el que el total de cantidad de droga objeto del delito asciende a 0,68 gr.de cocaína pura.

Los hechos se califican de la manera antedicha al haber sido acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio que la operación de tráfico de droga que protagonizó el acusado entregando una bolsa de 0,20 g de droga a una compradora recibiendo dinero a cambio, amén de que portaba en su poder otras cuatro bolsas destinadas a la venta, ya que en total eran cinco. Las bolsitas contenían cocaína, droga que es sustancia que causa grave daño a la salud, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo.

De los hechos del delito contra la salud pública mencionado es autor el acusado Franco por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, concurriendo en el presente caso la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas, toda vez que los hechos sucedieron a principios del año 2008, y ha sido enjuiciados, por causas que no son imputables al acusado, a principios de 2012, es decir, cuatro años después.

Prueba de cargo.

La prueba de cargO practicada en la presente causa es variada.

En primer lugar, obra en la causa la declaración del acusado, quien no reconoció haberse dedicado al tráfico de drogas pero sí reconoció de forma parcial los hechos que mantienen su acusación, en cuanto que reconoció que el día de los hechos sobre las 9.30 h se encontraba en la calle Almansa y tenía en su poder cinco bolsitas de cocaína. La alegación del acusado en el sentido de que las bolsas las tenía para su propio consumo y no para la venta, se entiende lógica en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero se compadece mal con el resto de la prueba practicada en la causa, específicamente con el contenido de la testifical practicada en el plenario, de la que se desprende de forma inequívoca la participación del acusado al menos en un acto de venta al por menor.

Así, en el plenario compareció el Policía Local con carnet profesional NUM002 , quien manifestó que el día de los hechos circulaban en la calle Almansa en un vehículo camuflado. Vieron como una señora se acercaba al acusado y se producía un intercambio; dada la cercanía a la que estaban pudieron ver cómo era una bolsita y a su vez el acusado recibía dinero, un billete. Bajaron del coche y consiguieron interceptar a ambos con los objetos en sus manos, la bolsita con droga en manos de ella y el billete de veinte euros en manos del acusado. Se le cacheó superficialmente y se ocuparon varias bolsas de la sustancia. Incluso el detenido les manifestó que pasaba por una situación económica apurada y por ello se dedicaba al tráfico de estupefacientes.

Por último, manifestó que la bolsita que se ocupó a la supuesta compradora era del mismo formato que las que tenía el detenido en su poder.

En similares términos declaró en el plenario el Policía Local con carnet profesional NUM003 , quien manifestó que estaban de paisano en un vehículo camuflado pasando por la calle Almansa, que había fútbol, y había mucha gente en la calle. A la altura del número 20 vieron y bar y vieron al acusado viendo el partido. Pasó una toxicómana y detuvieron la marchar del vehículo. Vieron como la mujer llamaba la atención del acusado e hicieron un intercambio de papel moneda por sustancia. Añadió que se identificaron inmediatamente como policías e introdujeron al acusado en un portal por un cacheo superficial, y le encontraron varios paracaídas, pequeñas bolsitas que podían tener cocaína y moneda en billete por lo que se le detuvo por ese momento. Comprobaron que la chica llevaba en sus manos un paracaídas de cocaína, y pudieron ver perfectamente el intercambio porque estaban a 4 ó 5 metros del lugar donde se produjo.

Por último, en similares términos declaró también el Policía Local con carnet profesional nº NUM004 , quien manifiestÓ que en la Calle Almansa iba con los compañeros que acaban de declarar. Que iban los tres en un vehículo camuflado y vestidos de paisano. Vieron a una mujer toxicómana y vieron cómo se acercaba al acusado, que estaba distraído viendo la tele que había dentro de un bar, estando él fuera. La chica le dio un toque en la espalda, él se giró, recibió un billete de la mujer y echó una mano al bolsillo y sacó el envoltorio del bolsillo y la chica se fue. Se bajaron del coche y procedieron a su detención y el propio declarante cacheó al acusado y el otro declarante se quedó con la chica.

El testigo manifestó que al acusado se lE ocuparon envoltorios muy parecidos al que había dado a la mujer, dos o tres o cuatros envoltorios, y que llevaba billetes y monedas, billetes de 20 y 50 €, que tenía dinero.

Por último, manifestó que vio perfectamente como hacían el intercambio.

La testifical, como se dice, es completamente concluyente en el sentido de que debe dársele el valor de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues la testifical de los tres policías por separado narran unos hechos concretos y determinados de los que efectivamente puede extraerse con todo lógica el hecho del intercambio de la droga a cambio de dinero, amén de que posteriormente se le encontraran al acusado en su poder otras cuatro bolsitas también destinadas al tráfico de drogas.

TERCERO.- Penalidad.

1.- Pena principal.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

2.- Multa

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

'En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

' Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

3.- Penas accesorias

El art. 55 del Código Penal señala que: 'la pena de prisión igual o superior a diez añosllevará consigo la inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

A su vez el art. 56.1establece:'En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código'.

CUARTO.- Caso Enjuiciado

1.- Pena principal

En el presente caso dada la escasa entidad de la cocaína que fue objeto de la venta, y también de la que tenía en su poder el acusado para su posterior venta, debemos entender que estamos ante un supuesto de menor entidad de la infracción, regulado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede la rebaja de la pena en un grado, en los términos que más adelante se dirán.

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha interesado pena de cuatro años de prisión, calificando los hechos como constitutivos de delitos contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º del Código Penal . Como se ha anticipado anteriormente, la escasa cuantía de la droga objeto del delito aconseja la aplicación del párrafo segundo, por lo que el delito debe aplicarse en la pena inferior en grado, que oscila entre un año y seis meses de prisión y tres años. La aplicación de atenuante de dilaciones indebidas lleva a la fijación de la pena en el grado mínimo por lo que procede en el presente caso la imposición de pena de privación de libertad de un año y seis meses.

A su vez, la pena de multa que va del tanto al triplo debe ser degradado también a la pena inferior en grado. Siendo el valor de la droga de 123,55 €, correspondería imponer la pena desde la mitad de dicho valor hasta el tanto, por lo que se fija en 70 € el importe de la pena de multa, con arresto sustitutorio de un día para caso de impago.

La defensa del acusado ha alegado además de dilaciones indebidas drogadicción, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Aportó en la segunda sesión del plenario un documento en la Diputación de Toledo, Sanidad y Bienestar Social y Unidad de Conductas Adictivas, en el que se contiene un informe clínico que fue aportado al acto del juicio de forma absolutamente sorpresiva, sin posibilidad de contradicción alguna, y sin citación del perito que lo emitió.

En todo caso, del propio contenido del documento no se desprende que en el momento de cometer los hechos el acusado hubiera estado bajo la influencia de drogas tóxicas o estupefacientes o se hubiera cometido por esa influencia.

Por este motivo, no procede la estimación de la atenuante interesada por la defensa del acusado.

QUINTO.- Responsabilidad Civil y comiso:

No se deriva de los hechos enjuiciados responsabilidad civil, por lo que no procede hacer al respecto pronunciamiento alguno.

Comiso.

El art. 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las drogas de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a determinadas normas especiales, que se especifican en el mismo precepto.

Así, en relación con las drogas, señala el mencionado precepto que serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, y guardadas muestras bastantes de las mismas, y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción.

Por consiguiente, procede en el presente caso, acordar la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa y que todavía no haya sido destruida, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza.

En consecuencia, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada en la presente causa, y su destrucción las prevenciones antes dichas.

SEXTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Franco , como autor de un delito contra la Salud Pública, previsto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria y no como cualificada, a la pena de un año y seis meses de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 €, con arresto sustitutorio de un día para caso de impago.

El acusado está condenado al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia, y en su caso, dinero y efectos intervenidos.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.