Sentencia Penal Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 29/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/029576

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0029576

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 29/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM006

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2685/2012

Contra / Noren aurka: Mariano

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO IÑIGUEZ GARCIA

SENTENCIA Nº: 61/13

Ilmos Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao a 10 de julio de 2013

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 29/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 2685/12 ante el Juzgado de Instrucción nº4 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública por el Sr. Fiscal D. Alfonso Calderón, en representación del Ministerio Público, contra D. Mariano , nacido el NUM000 /1989, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de julio hasta el 13 de septiembre de 2012, representado por la Procuradora Dª Ohiana Perez Valcarcel y bajo la dirección letrada de D. Antonio Iñiguez García.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 2685/12, contra D. Mariano , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 3 de diciembre de 2012, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión pre ordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 369.1.5º CP en relación con los artículos 368 , 374 y 377 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando la imposición de la pena de7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, y abono de las costas procesales.

Por su parte, la Defensa el 4 de marzo de 2012 presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado, al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 369.1.5º CP en relación con los artículos 368 , 374 y 377 del mismo cuerpo legal , ni por ello grado de participación ni circunstancias modificativas de la responsabilidad, al encontrarse sujeto a una fuerte adicción a la ketamina y a otras sustancias psicotrópicas que limitaban de forma muy grave su capacidad cognitiva e intelectiva.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 19 de junio de 2013 a las 9,30h horas de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal ha elevado las conclusiones a definitivas, haciéndolo también la Defensa interesando la libre absolución de su patrocinado pero introduciendo la subsidiaria de que en caso de condena se aplique la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 20.2º en relación con el 21.1º CP rebajando la pena en dos grados.

El acusado D. Mariano , sin antecedentes penales, de 23 años de edad, sobre las 13,13 h del17 de julio de 2012, llegó al Aeropuerto de Loiu, procedente de Nueva Delhi, con escala en Bruselas, en los vuelos NUM002 y NUM003 operados por la compañía 'Brussels Airlines', portando en su equipaje de forma oculta en el interior de 8 envases de cosméticos y bebidas, 587,02 grs de ketamina al 73,5% en ketamina base; 868,72 grs de ketamina, al 74,3%; 872,4 grs de ketamina al 75,5%; 493,24 grs de ketamina, al 74,6%; 890,16 grs de ketamina, al 76,2%; 1524,5 grs de ketamina, al 74,7%; 740,79 grs de ketamina, al 72,6% y 556,74 grs de ketamina al 75,2%, con la finalidad de transmitir a terceras personas dichas sustancias, destinando también parte a su propio consumo.

La ketamina es una sustancia derivada de la fenilciclina potencialmente muy peligrosa para la salud que se encuentra incluida en la Lista II de sustancias prohibidas por el convenio de Viena de 1971 al que España se adhirió en el año 1973 (BOE 10-11-90) y, en virtud de Orden SAS 2712/2010 de 13 de octubre (BOE 21.10.10), en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos.

El precio de 1 kg de ketamina en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 24.750 euros.

El acusado al momento de los hechos era consumidor activo de alcohol, anfetaminas, cannabis y cocaína teniendo alteradas sus capacidades volitivas para aquellos actos encaminados a procurarse o administrarse de dichas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Siendo en los delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 y ss. CP , por su propia naturaleza, difícil la obtención de pruebas directas válidas y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, cuando dicha figura delictiva se manifiesta en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias estupefacientes, su estructura típica entraña un elemento subjetivo que, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor o de que lo evidencie la cantidad de droga poseída, no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho enjuiciado, mediante prueba indirecta o indiciaria.

Y para la validez y eficacia de la prueba de indicios se precisa la concurrencia de: a) pluralidad de los hechos-base, o excepcionalmente uno solo en determinadas supuestos muy restrictivos; b) que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una mera concatenación de indicios; c) que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación de dichos indicios; e) racionalidad de la inferencia, es decir, respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas; f) expresión, por último, en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales ( SSTC nº 174 y 175/1.985 ; SSTS nº 578/2.006, de 22 de mayo y nº 358/2.007, de 24 de abril ; y ATS de 15 de enero de 2009 ROJ 947/2009 ).

Como indicios de los que inferir la finalidad de traficar con la droga ocupada, descartando posibles supuestos de autoconsumo o consumo compartido impunes, se vienen considerando por la jurisprudencia ( STS, nº 835/2007 de 23 de octubre , nº 281/2007 de 1 de octubre , nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ) la cantidad de sustancia aprehendida, el lugar en el que es localizada, su presentación y distribución, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación, y ello junto con su condición o no de consumidor.

En el presente caso, los hechos objeto de acusación consisten en la ocupación de la sustancia oculta en 8 envases que traía D. Mariano dentro de su equipaje aparentando ser productos de aseo personal y bebidas cuando en realidad contenían las sustancias que remitidas a Sanidad para su análisis por los agentes de la Guardia Civil del Aeropuerto de Loiu (folios 101-103, 108, 112 y 132 a 135, dándose por reproducidos los informes periciales al no haber sido objeto de impugnación) resultaron ser 587,02 grs de ketamina al 73,5% en ketamina base; 868,72 grs de ketamina, al 74,3%; 872,4 grs de ketamina al 75,5%; 493,24 grs de ketamina, al 74,6%; 890,16 grs de ketamina, al 76,2%; 1524,5 grs de ketamina, al 74,7%; 740,79 grs de ketamina, al 72,6% y 556,74 grs de ketamina al 75,2%.

Y respecto a ellos considera el Ministerio Fiscal que D. Mariano conocía lo que portaba y que el destino que pensaba dar a dichas sustancias no era otro que su venta a terceros, modalidad típica de posesión preordenada al tráfico, y en cantidad de notoria importancia por la cantidad de ketamina ocupada una vez deducida su pureza. Negándolo en cambio el acusado; afirmando que había viajado a la India para hacerse con ketamina al ser más barata que en España, siendo la segunda vez que lo hacía; que no sabía cuánta cantidad y de qué pureza era la que le había metido en los botes la misma persona que también le suministró la primera vez que viajó allí; que no tenía intención de venderla a terceras personas, ya que era para su consumo durante un año aproximadamente, no teniendo apenas amigos ni relaciones sociales, por lo que iba a consumirla solo en su casa, siendo eso también lo que pensaba hacer con la que trajo en su primer viaje, sin que llegara a conseguirlo en su totalidad porque su madre aprovechándose de que salió a la calle con su padre, le registró la habitación tirándole toda la que encontró, volviéndose él loco y necesitando volver a la India para comprar más; y afirmndoa, por último, ser consumidor de ketamina desde los 18/19 años, haciéndolo a la fecha de los hechos en una cantidad diaria de 7 gramos.

Dicha versión ha estado respaldada por la testifical de signo exculpatorio efectuada por su madre, Dª Amanda , describiendo una situación familiar conflictiva desde hacía tiempo en la casa con motivo del consumo de drogas de su hijo, lo que era conocido tanto por su marido como por ella, y en la que veían que salía de casa a comprar droga y volvía para consumirla solo en su habitación; que para hacer el primer viaje les engañó diciéndoles que iba a una ONG a la India para rehabilitarse y le creyeron pero que volvió peor que como había ido, muy deteriorado; y que entonces un día con una excusa su marido se lo llevó a la calle, para que ella pudiera registrarle la habitación mientras tanto, encontrando unos botes conteniendo como arena y los tiró, volviéndose como loco cuando regresó a casa y vio lo que habían hecho; y que al de poco tiempo, con ocasión de que ellos tuvieron que ausentarse de casa unos días, aprovechó para quitarles un dinero que tenían guardado en distintos lugares de la vivienda para las vacaciones y se marchó de nuevo a la India a comprar más; que no era la primera vez que les robaba, y no solo a ellos, sino también a otros familiares.

Y en la testifical prestada por el agente de la Guardia Civil nº NUM004 , Instructor del atestado, propuesto por la Defensa, se hizo referencia a una conducta colaborativa del acusado en el momento de la ocupación de la sustancia; explicando que no se llevó a cabo su detención entonces al dar negativo el análisis provisional efectuado con los reactivos habituales, sino varios días después cuando llegó el resultado positivo a ketamina; y que durante los 5 días en que estuvo en libertad le hicieron un seguimiento en el que no se detectó ningún dato revelador de que pudiera dedicarse al tráfico de drogas.

No obstante, de la valoración en conciencia, art. 741 LECrim , del conjunto de la prueba se infiere la escasa credibilidad de la versión exculpatoria y la vocación al tráfico de la droga ocupada, pese a no haberse detectado ningún movimiento sugestivo de una actividad relacionada con el tráfico de drogas, algo lógico ya que el seguimiento se realizó con posterioridad a la ocupación de la droga, siendo el acusado conocedor de que había sido puesto en libertad pendiente del resultado del análisis de la cantidad y pureza de lo ocupado al mismo.

Las circunstancias en que se produjo su interceptación detención el día 17 de julio de 2012 en el Aeropuerto de Loiu han sido reconocidas por el mismo y relatadas de forma clara por el agente de la Guardia Civil nº NUM005 , renunciando por dicho motivo las partes a la testifical del resto de los agentes de policía que intervinieron en la ocupación y traslado de la droga a Sanidad para su pesado y análisis, posterior detención y puesta a disposición judicial. Llegando ese día a Bilbao procedente de la India trayendo oculto en su equipaje la sustancia ocupada que, no ha sido tampoco objeto de discusión, eran casi 5 kg (4.892,65 gramos) de ketamina pura.

Por las manifestaciones del acusado en ese momento, y objetivado por las diligencias de investigación realizadas, folios 12 y 18 del atestado, consta que no era la primera vez que viajaba a la India, habiendo hecho cuatro meses antes, un trayecto similar de una duración de catorce días, en concreto del 10 al 24 de marzo.

Por otro lado, la realización de dos viajes desde Bilbao con destino a Nueva Delhi en un período tan corto de tiempo y en una persona que no consta fuera perceptora de ninguna fuente de ingresos, manifestando vivir en el domicilio familiar con sus padres y hermana y haber pagado por la sustancia 1.000 euros la primera vez y 2.300 la segunda, además de haber tenido que sufragar los vuelos y la estancia en destino, hace escasamente creíble que fuera motivada exclusivamente para comprar droga para su consumo propio en cantidad tan elevada, al tratarse de una sustancia que la experiencia diaria de los Tribunales permite conocer que también se obtiene en el mercado ilícito en España, con un precio que oscila entre los 20/30 euros/gramo, combinándose su consumo frecuentemente con cocaína.

Y el que los dos viajes se hicieron porque la ketamina era más barata en la India que en España, a falta de datos objetivos en las actuaciones que avalen dicha afirmación, no pasa de ser una manifestación de parte no acreditada, ya que igualmente podrían explicarse dichos viajes, rentabilizando con ello el dinero invertido en sufragarlos, porque la sustancia que se pensaba adquirir en dicho lugar fuese de mayor pureza o distinto el proceso empleado en su elaboración, resultando un producto de mas calidad o con efectos potenciados, o incluso menos perecedero en cuanto a persistencia de dichos efectos una vez preparado para su consumo.

Respecto a su condición de consumidor como justificación de la ocupación de la sustancia en la cantidad acreditada, aunque consta de la prueba pericial obrante a los folios 157 a 159 (informe forense de toxicomanía) y resultados del IVML e INT tras el análisis de las muestras de orina y cabello respectivamente remitidas que al momento de los hechos el Sr. Mariano había consumido ketamina de forma reciente a la fecha de la toma de la muestra en agosto de 2012 y de forma repetida en el tiempo los meses anteriores cocaína y ketamina, debiéndose dar por acreditado por tanto su condición de consumidor, la elevada cantidad de ketamina ocupada excede con mucho de lo que razonablemente puede entender iba a destinar a su propio consumo, que aunque cuantificó en 7 gramos diarios en el juicio, se recoge haber referido una dosis diaria menor de 4-5 gramos, vía esnifada, en el informe forense de 29 de octubre de 2012.

Sobre el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga, el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, delimitándose la notoria importancia a partir de las 500 dosis sobre la cantidad correspondiente al consumo diario estimado en un adicto medio, una vez reducida a pureza -con la salvedad del hachís y sus derivados- haciendo uso de las enseñanzas de la experiencia y de los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. Siempre teniendo presente, no obstante, que tales pautas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas, al resultar posible que pueda concluirse en determinados supuestos que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos.

Y por ello, en el presente caso, excediendo en más del doble la droga ocupada deducida la pureza, de las 500 dosis sobre la cantidad diaria de consumo, a falta de una explicación razonable que permita explicar su tenencia por el acusado en cantidades tan elevadas, no puede llegarse a otra conclusión conforme a las reglas de la lógica la conducta y hechos analizados, que la de que, lejos de la versión de autoconsumo impune pretendida, nos encontramos ante un supuesto de posesión de droga preordenada al tráfico en cantidad de notoria importancia como figura agravada del art. 369. 5º CP , sin perjuicio de que pensara destinar parte de dicha droga a su propio consumo, dada su condición de drogodependiente, con los efectos sobre la responsabilidad penal que posteriormente se analizarán, y abarcando el elemento subjetivo del injusto también a la agravante de la notoria importancia, pese a la alegación de desconocer exactamente la cantidad y pureza que traía en los botes, por aplicación de la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada (no queriendo saber aquello que puede y debe saberse) o del principio de indiferencia (realizar la acción sin preocuparse de sus consecuencias), SSTS 545/2010 de 15 de junio , 533/2007 de 12 de junio y 1106/2006 de 10 de noviembre .

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión pre ordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 369.1.5 ª, 374 y 377 CP .

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo - realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias- y otro subjetivo -su destino al tráfico ilícito-, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ).

Y aunque la ketamina no se encuentra recogida en la Lista I de estupefacientes aprobada en la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, sí lo está en la Lista II de sustancias prohibidas del Convenio de Viena de 1971 al que España se adhirió en el año 1973 (BOE 10-11-90) y, en virtud de Orden SAS 2712/2010 de 13 de octubre (BOE 21.10.10), en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos.

Desde el punto de vista de los daños a la salud que produce el consumo de dicha sustancia, en el informe médico forense de 30 de julio de 2012 (f. 98 y 99) se recoge que se trata de una sustancia derivada de la fenilciclina, inicialmente desarrollada como anestésico general para cirugía, de utilización frecuente en medicina veterinaria, sin olor ni sabor, que produce efectos disociativos, con sentimientos de aislamiento o disociación del medio ambiente y de sí mismo, distorsionando las percepciones visuales y auditivas y efectos analgésicos y anestésicos, siendo por todo ello una sustancia muy peligrosa. En dicha línea de su alta toxicidad se viene pronunciando el TS desde hace tiempo, en Sentencias nº 4549/2006 de 13 de julio , 3014/2009 de 24 de abril , y Auto de 15 de enero de 2009 , ROJ 947/2009 , entre otras.

Asimismo resulta aplicable la figura agravada por notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.5º CP , al permitir abastecer la sustancia ocupada conforme a los parámetros jurisprudencialmente establecidos a partir del mínimo diario estimado en un consumidor medio (dando a tal efecto pautas de consumo el informe forense de 30 de julio de 2012) a un mercado estimado de unos 50 consumidores durante un periodo de tiempo de 10 días, de los que se obtiene la cifra de 500 dosis de consumo diario.

TERCERO.- Participación y circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Mariano , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP .

En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la Defensa plantea la concurrencia en el acusado de un grado de toxicomanía de suficiente gravedad para justificar la aplicación de una atenuante muy cualificada solicitando la rebaja de la pena en dos grados

La jurisprudencia existente al respecto ( SSTS nº 87/2010 de 9 de febrero ; 201/2008 de 23 de abril ; 787/2007 de 09 de Octubre del 2007 ; 602/2007 de 4 de julio ; y 1621/2005 de 29 de diciembre entre otras) viene considerado que la drogadicción produce plenos efectos exculpatorios ( art. 20.2º CP ) cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede suceder bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de las drogas que anulan de manera total su psiquismo o cuando se encuentra bajo el síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS nº 21/2005 de 19 de enero ).

Y habla en cambio, de eximente incompleta ( art. 21-1ª en relación con el 20.2º CP ) cuando derivado de dicha drogadicción exista una profunda perturbación que, sin anular la capacidad culpabilística, la disminuya sensiblemente, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En estos supuestos, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo conlleve un proceso de síndrome de abstinencia en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2ª CP se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla, siendo aplicable cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esto es, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional', en la que lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, al actuar el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para procurarse sus necesidades de ingestión inmediata y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con su consumo, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa eximente incompleta del 21.1ª CP ., en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas ( SSTS de 4-12-2000 , 29-5-2003 y 5-6-2003 ).

Debiendo ser su apreciación como muy cualificada ( STS 817/2006 de 26-7 ) cuando alcanza una intensidad superior a la normal, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

Supuesto este último que es el que se aprecia concurrente a la vista del resultado del informe médico forense de 29 de octubre de 2012 ya analizado, en el que se recoge el resultado arrojado por los informes del IVML e INT sobre las muestras de orina y cabello tomadas unos días después de los hechos objetivando un consumo reciente de ketamina y cocaína en cantidades elevadas y mantenido en el tiempo de ketamina; y se hace referencia a un historial tóxico de inicio en el consumo de cocaína a los 15 años y de ketamina a los 18, haciéndolo diariamente a partir de los 21/22 años (contando 23 al momento del reconocimiento) vía esnifada en cantidades de 4/5 gramos al día, iniciando tratamiento en el CSM de Basauri el 15-12-2011 (informe al f. 151) derivado desde el CSM de Galdakao por presentar trastornos de conducta por consumo perjudicial de tóxicos (ketamina, alcohol y benzodiacepinas), recibiendo tratamiento psiquiátrico que no evitaron la continuidad de conductas agresivas en el domicilio familiar, valorándose tras su última consulta el 30 de abril de 2012 la necesidad de ingresar en una unidad de desintoxicación y posterior comunidad terapéutica.

CUARTO.- Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y 68 en relación con el 369.1.5º del Código Penal , teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante muy cualificada que determina la posibilidad de rebajar la pena legalmente prevista de 6 a 9 años de prisión en uno o dos grados, en atención a la entidad de la afectación en la imputabilidad apreciada, la elevada cantidad de la sustancia estupefaciente ocupada y su alta potencialidad lesiva para la salud pública, se considera adecuado rebajarla en un grado, individualizándola dentro del tramo de 3 a 6, en 4 años de prisión y rebajando a la mitad la cuantía de la multa solicitada por el Fiscal en atención al tanto del valor de la sustancia ocupada, dejándola fijada en 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad conforme al art. 53 CP e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Por último, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida y su destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim .

QUINTO.- Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal se impone su abono al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Mariano COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, CONCURRIENDO LA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE TOXICOMANÍA, A LA PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 100.00 EUROS CON DOS MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa a la que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a su destrucción.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.