Sentencia Penal Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 58/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00061/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA - Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383 Modelo: SE0200 N.I.G.: 50297 51 2 2011 0004019 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000058 /2013 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000421 /2011 RECURRENTE: Trinidad , Indalecio Procurador/a: FERNANDO TOMAS COLAS, MARIA JOSE IBARZO BORQUE Letrado/a: PABLO BARCELONA DEL RIO, SILVIA ACIEN HERNANDO RECURRIDO/A: Procurador/a: Letrado/a: SENTENCIA NUM. 61/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 58/2013 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 421/2011, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas.

Han sido parte: Apelantes : Trinidad , representada por el Procurador Sr./a. Tomás Colás y defendido por el Letrado Sr./a. Barcelona del Río y, Indalecio , representado por el Procurador Sr./a Ibarzo Borque y defendido por el Letrado Sr./a. Acién Hernando.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Indalecio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas , previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Elsa en la cantidad de 330'40 euros y a Recreativos Larriba S.A. en la cantidad de 4.139 euros. Más intereses legales.

Asimismo deberá abonar un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

Debo condenar y condeno a Trinidad como responsable en concepto de autora de un delito de receptación , previsto y penado en el art. 298.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá abonar un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

Y debo absolver y absuelvo a Victoriano libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de robo con fuerza del que ha sido acusado, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono a Indalecio el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, los días 7 y 8 de octubre de 2010, si no le hubieran sido de abono en otra causa '.

SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 17 horas del día 19 de septiembre de 2010 Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 31-5-2006 por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar y en sentencia que fue firme el 15-10-2008 por un delito de quebrantamiento de condena, entró en el bar 'Bus Stop' sito en la antigua estación de autobuses, plaza del Fuerte nº 1 de Calatayud, que explotaba su pareja Nicolasa y del que tenía llaves. El establecimiento estaba cerrado al público desde mediados de agosto de 2011 al haberse cortado el suministro de luz por impagos. Con ánimo de enriquecerse apalancó la parte frontal de la máquina recreativa tragaperras que había en el bar, propiedad de Recreativos Larriba S.A., sacó los cajones y se llevó el dinero que había en la misma. También se llevó la máquina de cambios, propiedad de Recreativos Larriba S.A., que estaba en la cocina del establecimiento.

SEGUNDO.- El local, de una sola planta, tiene acceso por tres puertas: una que da a la calle por la zona de aparcamiento, otra por el interior de un pasaje y la tercera por un corredor que estaba cerrado al público, junto a unos aseos de caballeros. Para que pareciese que había entrado en el local un extraño, Indalecio rompió los cristales de la ventana exterior del aseo de caballeros, situada a 1'60 metros del suelo y de unas dimensiones de 0'60 x 0'36 metros. El aseo da acceso al corredor y a una puerta del bar 'Bus Stop', puerta metálica de cuatro barrotes y cristal. Forzó uno de los barrotes de la referida puerta metálica y rompió también el cristal. Al forzar el barrote quedaba un hueco de 0'23 cm de ancho y de 0'33 a 0'43 cm de diagonal. No había signos de forzamiento en el resto de puertas o ventanas del bar 'Bus Stop'.

Las dimensiones de la máquina de cambios eran de 37 x 38'5 x 24'5 cm.

TERCERO.- En la máquina de cambios había 600 euros en monedas y billetes. En la máquina tragaperras había un total de 940 euros (640 euros de carga y 300 euros de recaudación).

El valor de la reparación de la máquina tragaperras ha sido tasado en 2.139 euros. El valor de la máquina de cambios ha sido tasado en 460 euros.

El valor de reparación de la puerta del bar asciende a 280 euros más IVA.

CUARTO.- Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, vio a Indalecio dentro del bar 'Bus Stop', viendo que estaba la máquina tragaperras forzada, reconociéndole Indalecio que había forzado las máquinas.

QUINTO.- Victoriano llamó por teléfono a su mujer, Trinidad , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y le dijo que Indalecio se 'estaba haciendo' el bar. Poco después, Indalecio fue al bar en el que estaba Trinidad , viendo ésta que Indalecio llevaba una mochila llena de monedas. Le pidió dinero y Indalecio le dio 80 euros.

SEXTO.- La propietaria del local, Elsa , fue avisada en la mañana del día 20 de septiembre por una persona para que fuera al lugar, acudiendo allí y viendo los cristales de la puerta rotos y apalancados los barrotes de la misma. Acudió a la Policía a denunciar el hecho. Cuando volvió al bar, Nicolasa estaba en el interior barriendo los cristales.

Sólo había dos juegos de llaves de las puertas del bar, teniendo uno Nicolasa y el otro Indalecio .

SEPTIMO.- Victoriano está diagnosticado de trastorno adaptativo reactivo a estresares familiares y ambientales'.

TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de Trinidad y Indalecio .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 58/2013, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alzan los recursos de apelación interpuestos por Indalecio que aduce error en la valoración de la prueba y por Trinidad fundado en la aplicación indebida del art. 298.1 del Código Penal por ausencia del elemento subjetivo del tipo.

Procederemos pues al examen de ambos recursos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al de Indalecio debemos recordar que en cuanto al error en la valoración de prueba, tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, pues Victoriano -coimputado absuelto- dijo en su declaración ante el Juez de Instrucción -folios 82 y 83- que vio en el bar cristales rotos en el suelo y Indalecio le dijo que había forzado las máquinas porque le debían dinero. A ello se añade la corroboración de que la única persona que disponía de llaves del establecimiento de hostelería, aparte de Nicolasa era Indalecio , pues la persona que entró en el bar lo hizo a través de la puerta, ya que era imposible el sacar por el agujero de la puerta con el cristal roto y los barrotes forzados, la máquina de cambios.

A propósito de lo dicho, reiterada y conocida jurisprudencia ha admitido la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia las declaraciones de los coimputados por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la cooparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos.

Ahora bien, el testimonio del coimputado debe ser valorado con prudencia en el sentido de descartar que las declaraciones se encuentren viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, promesas o ventajas procesales, o respondan a móviles espúreos de venganza, resentimiento, animadversación, obediencia, etc. En segundo lugar, es preciso que esté mínimamente corroborada por otras pruebas, pues el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24 núm. 2 de la Constitución , por ello precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante. Y, finalmente las declaraciones de los coimputados han de ser ratificadas en presencia judicial.

Debiendo precisarse que en los supuestos de discrepancias entre las declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral, han de someterse a contradicción y contraste. Habiendo dicho al respecto nuestra doctrina jurisprudencial que las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal de instancia confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar la retractación, etc., conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la L.E.Cr . Todo ello sin perjuicio de la incidencia que la falta de firmeza pueda provocar en la credibilidad del testimonio incriminatorio.

En el caso de autos, el coimputado Sr. Victoriano , como hemos dicho, declaró en la instrucción que el Sr. Indalecio le había dicho que fue el autor del robo, declaración que fue sometida a contradicción en el acto del plenario y a la que la Juez de Instrucción le dio plena credibilidad, apareciendo la posesión de las llaves del establecimiento como plena corroboración periférica.

El recurso debe ser pues desestimado.

TERCERO .- Cuestión distinta es la referida a la otra recurrente Sra. Trinidad que viene condenada como autora de un delito de receptación.

Determina la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 27-12-2004 que, el derecho a la presunción de inocencia, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De otra parte el principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) derivado del artículo 117.3 de la Constitución Española , supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución. Por otra parte, el principio 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran dudas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y por justicia absolvérsele; con lo cual el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de la prueba, y el segundo 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria ( STS de 31 de enero de 1983 ).

En el caso que se examina, los hechos declarados probados, son considerados como constitutivos de un delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , exigiéndose por reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS 4 de noviembre de 2009 , como requisitos: a) la perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) la ausencia de participación en él del acusado ni como autor, ni como cómplice; c) que se posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente (elemento subjetivo) y d) que se aproveche para sí de los efectos provenientes del delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 8/2000, de 21 de enero ). 'El dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones ofrecidas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.

En el presente caso la Juez de lo Penal refiere que Trinidad tenía un conocimiento del origen ilícito de la cosa porque recibió una llamada de su marido diciéndole que Indalecio se 'estaba haciendo el bar'. Es posible que a Trinidad , a través de dicha llamada, se le representara la comisión de un delito o falta contra la propiedad por parte de Indalecio , pero el que éste le diera 80 euros, que bien podía llevar aparte del que sustrajo en el bar, cantidad que además no consideramos excesiva, no supone que necesariamente procediera de dicho establecimiento.

En resolución, tanto el que Trinidad tuviera un conocimiento pleno del robo llevado a cabo por el sr. Indalecio , como el que los 80 euros procedieran de dicha sustracción, nos llevan a un estado de duda que debemos resolver a favor de la acusada, por lo que procede su absolución.

CUARTO. - Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Trinidad y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio contra la Sentencia nº 358/12 de fecha 14 de diciembre de 2012 dictada en el Procedimiento Abreviado 421/2011 por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la misma en el excesivo pronunciamiento de absolver a Trinidad del delito de receptación por el que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, a excepción del tercio de las costas procesales impuestas a Trinidad en la instancia que se declaran de oficio. También se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.