Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 355/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 61/14
ROLLO DE APELACIÓN PENAL. 355/13
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 112/13..
ILTMOS. SRES .
PRESIDENTE
Dº. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS.
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
En la ciudad de Almería, 17 de febrero de 2.014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 355/13, los
autos procedentes de Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería, el procedimiento abreviado 112/13, por delito
de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra Pablo , representado por la Procurador D. Adela
Vega Alarcón y asistido por el letrado Julián I. Cazorla Montoya.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Presidente de esta Audiencia Provincia Dª.
LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. uno de Almería, se dictó sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales, entre los días 15 y 17 de mayo de 2.011, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, fue al cortijo 'el 19' de la localidad de Venta Gaspar, tras salta un muro, romper una reja y fracturar el cristal de la ventana de una de las habitaciones de la casa propiedad de Carla , apoderándose de objetos valorados en 2.189 euros'.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pablo como autor de un delito ya definido de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a dos años de prisión, con accesorias y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación, mediante el correspondiente escrito, solicitando se revoque la sentencia recurrida, y se dicte otra absolutoria.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, que fue admitido por diligencia de ordenación de 21 de junio de dos mil trece.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el 11 de febrero de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Pablo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad de actuaciones, al haberse acumulado este procedimiento a los autos núm.

162/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería. Asimismo se refería al error en la opreciación de la prueba, y a la aplicación de la circunstancia analógica de drogadicción.

Se desestimará el recurso porque aquella resolución es ajustada a derecho. .

La sentencia dictada en la instancia condenó a Pablo como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesorias y costas.

Al inicio del juicio oral la Defensa planteo la nulidad de actuaciones al no haberse acumulado el procedimiento que nos ocupa al núm. 162 de 2.011 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería, en cuánto que se trataban en uno y otro caso de delitos continuados, cuando el que nos ocupa se tramitó por separado interesando una pena por aquellos similar a la que aquí se solicita.

El Juez de instancia se pronunció sobre esta cuestión en el juicio oral, en sentido desestimatorio, sin que en la sentencia hubiera más argumentación, porque en realidad no eran precisas dado el tenor literal del art. 786,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La acumulación que ahora se pretende no la estimamos oportuna, y ello por las siguientes razones: Es cierto que el art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que se considerarán delitos conexos los diversos delitos que se imputan a una persona al incoar contra la misma por cualquiera de ellos, si tuviesen analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.

Ahora bien, se aprecia también que la acumulación se intentó en momento procesal tardío, cuando los procedimientos estaban calificados y pendientes de la celebración de vista oral.. Acceder a la acumulación supondría la retroacción de actuaciones al momento de su calificación y apertura de juicio oral, previa determinación del órgano competente conforme a las reglas del art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en patente perjuicio para el derecho de la propia acusada a un proceso sin dilación indebida que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección y Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( Auto del T.S. de 5 de julio de 2.007 ROJ 10021/2007 ).

Esto es así, porque como sostiene el Alto Tribunal en el Auto de 16 de mayo de 2.009 ROJ 2574/2008, al resolver la cuestión de competencia planteada, y haciendo mención a la S.T.S. de 6 de noviembre de 1998 , la acumulación tiene como limite temporal la apertura de juicio oral en relación con los delitos conexos.

Pues bien, en este caso, como el propio recurrente admite, resulta extemporánea la solicitud, y es por ello que interesó la nulidad de actuaciones para que se retrotrajesen al momento oportuno, por entender que el enjuiciamiento por separado le perjudica, tratándose de hechos en los que se pudiera aplicar la continuidad delictiva. Ahora bien, la acumulación no ofrecía mayores garantías, porque el acusado podría beneficiarse del máximo del cumplimiento de la condena previsto en el art. 76 del Código Penal . Además propiciaría la dilación innecesaria de un proceso muy retrasado ya en el tiempo, y se ocasionaría una mayor complejidad, contraria a lo dispuesto en el art. 762.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que propugna la agilidad y simplificación del proceso cuando de delitos conexos se trata.

Esta decisión no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como es doctrina constitucional reiterada, no forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva el que la parte obtenga el triunfo de sus pretensiones que ejercita ante los tribunales de justicia ( Auto T.C. 70/2004 de 4 de junio R.T.C 2007/70 ).

Se desestima el motivo del recurso.



SEGUNDO.- Se cuestiona asimismo la apreciación de la prueba.

A la vista oral comparecieron el acusado y la denunciante.

El primero ratificó la declaración en el Juzgado y negó haber intervenido en los hechos. La denunciante, Carla mantuvo que le avisaron de que estaban las puertas abiertas del cortijo y comprobaron que estaba todo revuelto y en el patio encontraron un documento de un señor sobre un delito de robo con daños, según el cual tenía que presentarse a los dos días en el Juzgado. También indicó que el cortijo era de ella y de sus hermanos y que aunque tenía su domicilio en Almería iban allí los fines de semana. Asimismo manifestó que entraron por la puerta, aunque como les habían robado varias veces no lo recordaba bien.

El T.S. ha dicho que no se pueden homologar las razones agravatorias de la casa habitada con las de los locales abiertos al público. En el primer supuesto la protección se extiende tanto a las casas en que se encontrasen los moradores dentro o cuando estuvieren momentáneamente ausentes. La razón de la agravación está perfectamente justificada y radica en que existe un peligro añadido para las personas, al ponerse en riesgo su integridad en el caso de tener que enfrentarse con los ladrones, peligro real o potencial que debe ser valorado a efectos agravatorios de la pena. La sentencia de 19 de julio de 1993 RJ 1993,6153, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo sino también en la mayor antijuricidad del ataque suplementario a lo que constituye el marco de la intimidad merecedora de protección jurídica. De ahí que sea totalmente irrelevante, para la apreciación de la agravante, el hecho de que los moradores no se encontrasen accidentalmente en la casa... ( STS 7 noviembre de 1997 RJ 1997,7920).

Además, según se dice en la S. del T.S. núm. 1723/00 de 10 de noviembre , el concepto de 'casa habitada' del art. 241 del Código Penal no tiene porqué coincidir con el del domicilio habitual. Más exactamente, dicho concepto no tiene porqué predicarse con exclusividad respecto de una sola vivienda, cuando (como es el caso) se dispone de varias viviendas... Esta Sala tiene reiteradamente afirmado que por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente. Cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente, es decir, que con este simple dato se cumple la verdadera 'ratio legis' de la norma agravatoria, que no es otra que, además de ataque a los bienes ajenos es ataque a la morada y la mayor peligrosidad que ello supone. Teniendo las llamadas 'segundas viviendas', la consideración de casa habitada ( S.T.S. de 2 de diciembre de 1997 ) ( SAP Castellón, Sección 2ª de 10 de febrero de 2011 ROJ 293/2011 ).

Ese fundamento es de aplicación a los casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste, pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores ( S.A.P de Murcia, Sección 5ª de 30 de diciembre de 2011 ROJ 2992/2011 ).

A la vista de la jurisprudencia expuesta, y del reportaje fotográfico que obra en las actuaciones, qué duda cabe de que el cortijo donde se perpetró el robo constituye casa habitada, siendo aplicable la agravación de que se trata.

La concurrencia de fuerza en las cosas también resulta evidente, si se tiene en cuenta la denuncia interpuesta, en la que se relata que habían arrancado una de las rejas para entrar en el cortijo, y así se desprende también del reportaje fotográfico. Por más que en la vista oral la dueña se refiriese a que se había violentado la puerta, dato inocuo si se tiene en cuenta que le habían robado varias veces y habían transcurrido dos años desde que se produjo la sustracción.

Queda acreditada la comisión del delito de robo con fuerza en casa habitada.



TERCERO.- La autoría del hecho también se ha probado. El acusado negó su intervención, pero aún así se encontró en el patio del cortijo una fotocopia de un Auto de libertad de Pablo del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería, por un delito de robo con fuerza en las cosas, fechado el 14 de mayo de 2.011, cuando los hechos sucedieron entre el 15 y el 17 de mayo de ese año. No se trata de examinar la autenticidad del documento, si es original o fotocopia, sino de determinar que la presencia del mismo en el cortijo carece de sentido alguno si no es porque el acusado estuvo en el lugar cuando se produjo el robo. Es más, el recurrente no dio una explicación lógica del hallazgo o pérdida de un documento tan personal. Entendemos por lo expuesto que queda desvirtuada la presunción de inocencia que a todo inculpado en el proceso penal asiste ( art. 24.2 de la Constitución Española ).



CUARTO.- Nos referiremos por último a la drogadicción que se alegó como atenuante analógica, dada la condición de toxicómano del acusado.

En esta alzada se practicaron las pruebas denegadas en la instancia: documentación que acredita la condición de consumidor del acusado, y el informe pericial del forense. En particular la forense compareció al acto de la vista oral y manifestó que en su informe recogió que Pablo consumía cocaína desde hacia 20 años y que en la actualidad tomaba un medicamento que se llama Seroquel, indicado para cuadros psicóticos y de agitación. Pero que documentalmente no había podido concretar el tiempo que llevaba consumiendo, porque lo anterior se lo refirió el acusado. También indicó que en mayo de 2.010 estaba en tratamiento de metadona y había pedido que le suministraran más hipnóticos. Asimismo la forense manifestó que le había apreciado un déficit intelectivo que era imperceptible y no afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva. En el informe consta también que cuando ingresó en el Centro penitenciario de El Acebuche el 4 de junio de 2.011, en fechas próximas a los hechos que nos ocupan, se refleja en el historial el consumo ocasional de cocaína y el tratamiento con metadona, que aparece con carácter positivo en el análisis de orina que se le practicó en esos momentos. Concluyó la forense que en el tiempo de la exploración presentaba el acusado dependencia a drogas de abuso y realizaba seguimiento en el programa de metadona.

Para que pueda apreciarse la drogadicción sea como atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a una adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como el periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectivas y volitivas ( S.T.S. 1071/2006 de 8 de noviembre RJ 12007/355).

A la vista de las pruebas examinadas, no procede aplicar la atenuante de drogadicción en ninguna de sus modalidades, ni tan siquiera como analógica del art. 21.7 del Código Penal ; pues no costa que al tiempo de la comisión de los hechos el acusado estuviera influenciado por el consumo de estupefacientes, o que en esas fechas fuera consumidor habitual, o que en definitiva lo fuera de larga duración, hasta el punto de tener un deterioro psicológico o cognitivo que pueda reconocerse para atenuar su conducta.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería en el Procedimiento Abreviado num. 112 de 2.013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. .Sres Magistrados que la dictan, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.