Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 37/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00061/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000037 /2013
SENTENCIA Nº 61/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil catorce
Vistas, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado Nº 75/12 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo,
correspondiente al Rollo de Sala Nº 37/13, seguidas por delitos de robo con violencia o intimidación, tenencia
ilícita de armas y contra la salud pública, contra Eliseo , nacido en Tineo-Asturias- el día NUM000 de 1963,
hijo de Hipolito y Joaquina , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Gijón, C/ DIRECCION000 Nº
NUM002 - NUM003 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales, en libertad
provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 28 de junio hasta el 28
de diciembre de 2010, siendo representado por la procuradora Dª Patricia Gota Brey y defendido por el Letrado
Don Emilio Matanza Valdés, contra Ricardo , nacido en La Estrada, Pontevedra- el día NUM004 de 1969,
hijo de Hipolito y de María Luisa , titular del DNI Nº NUM005 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION001 Nº
NUM006 - NUM007 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad
provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 28 de junio hasta el 28
de diciembre de 2010, siendo representado por la procuradora Dª Mª Luz Llorente García y defendido por el
Letrado Don Hipolito González Cordovilla; contra Abel , nacido en Salas- Asturias- el día NUM008 de 1983,
hijo de Casiano y de Felicidad , titular del DNI nº NUM009 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION002 nº
NUM010 NUM011 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad
provisional habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 28 de junio hasta el 28
de diciembre de 2010, siendo representado por la Procuradora Dª Josefina Alonso Argüelles y defendido por el

Letrado Don Alejandro Martín Pacios; contra Inocencio , nacido en Lieres-Asturias- el día NUM012 de 1963,
hijo de Narciso y de Serafina , titular del DNI Nº NUM013 y domicilio en el Berrón- Siero- AVENIDA000 nº
NUM014 NUM015 , casado prejubilado, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad
provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 28 de junio hasta
el 27 de diciembre de 2010, siendo representado por el procurador Don José Antonio Iglesias Castañón y
defendido por el Letrado D. Juan Francisco Casero Lambas, y contra Luis Angel , nacido en Lieres- Siero- el
día NUM016 de 1985, hijo de Alvaro y Consuelo , titular del DNI Nº NUM017 y domicilio en El Berrón, C/
DIRECCION003 Nº NUM018 - NUM019 , soltero, hostelero sin declaración de solvencia, sin antecedentes
penales, en libertad provisional, estando privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 28 de junio
hasta el 27 de diciembre de 2010, siendo representado por el procurador Don José Antonio Iglesias Castañón
y defendido por la Letrada Dª Camino Fernández Álvarez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el
ILTMO. Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que los acusados Eliseo , Ricardo , Abel y Inocencio , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo el primero de los citados que fue condenado en sentencia de fecha 16 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo por un delito de robo a pena de 5 meses de prisión, suspendiéndose la condena el 5 de octubre de 2011, y en sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 del mismo juzgado por un delito de hurto a pena de multa de 540 euros, se pusieron de acuerdo, en el mes de junio de 2010, para desplazarse a León desde Asturias, donde tienen su residencia, y acceder a las oficinas de las empresas LA MINERO S.L., PETROLEOS LEONESES S.L., y una inmobiliaria, sitas en la C/ Ramón Salazar Nº 20 de aquella ciudad de León, al objeto de apoderarse del dinero que hubiese en los locales, Para ello, sabiendo que en las dependencias iba a haber empleados y el gerente de las empresas, se hicieron con las armas de fuego que luego se dirán, para conminar a aquellas personas para que les entregaran el metálico, deliberando también atarles y amordazarles una vez conseguido el botín para escapar más fácilmente. Asimismo, para evitar ser identificados iban a utilizar los pasamontañas que también se indicarán. Antes de ejecutar el asalto, y con el objetivo de evitar imprevistos, al menos el 26 de junio de 2010 el acusado Eliseo se desplazó a León para controlar el lugar, concertándose los cuatro para llevarlo a cabo el día 28 de junio de 2010. Este día se citaron en la estación de servicio Egocheaga sita en la carretera A-66, cerca de la localidad de Pola de Lena, a la que llegaron Abel y Ricardo sobre las 6,45 horas a bordo de un vehículo furgoneta Ford Courier E-....-MZ , y posteriormente Eliseo y Inocencio , haciéndolo estos en un camión Renault ....-....-XG . Los cuatro se entrevistaron brevemente y se dirigieron en los dos vehículos a León. Una vez que llegaron a esta ciudad aparcaron el camión en un parking de un centro comercial yendo después los cuatro en el vehículo Ford a la calle Ruíz de Salazar, aparcando en las inmediaciones de las oficinas antedichas, y mientras Ricardo se quedaba en las calles colindantes junto a la furgoneta los otros tres permanecieron cerca del portal del inmueble donde estaban las oficinas. Sobre las 8,55 horas llegaron los empleados y sobre las 9,40 horas el gerente, decidiendo entrar los tres acusados que iban a perpetrar el apoderamiento material del dinero, si bien cuando sobre las 9,47 horas Eliseo llamaba al timbre fueron detenidos por la Guardia Civil que había montado un servicio de vigilancia y control. Poco después también se detuvo a Ricardo en la Avenida Ramón y Cajal.

Una vez efectuadas las detenciones se los ocuparon, a cada acusado, los siguientes efectos: A Eliseo un revólver detonador marca ROHH calibre 9 mm. que había sido transformado para disparar munición metálica de percusión calibre 9mm, sin múmero de srie y con 6 cartuchos detonadores en el tambor, un pasamontañas ( dos pares de guantes, uno de latex y un rollo de cinta americana que iba a ser usado para atar a los empleados. El revólver funcionaba perfectamente.

A Inocencio , una pistola detonadora marca ME, calibre 8 mm que había sido transformada para disparar munición metálica de percusión del calibre 6,35 mm, sin número de serie y seis cartuchos en el cargador, siendo su estado de funcionamiento perfecto. Llevaba un pasamoantañas y un par de guantes.

A Abel , un revólver marca OV apto para disparar munición metálica del calibre 32 mm, con un cartucho en el tambor, si bien no funcionaba. Llevaba un pasamontañas y un par de guantes.

Todas las armas habían sido adquiridas por los acusados para ser utilizadas en los hechos, distribuyéndolas entre ellos para ese fin.

A raíz de las detenciones se solicitaron del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, que conocía de la causa, sendos mandamientos de entrada y registro en los siguientes domicilios, que fueron autorizados por Autos de 28 de junio de 2010, hallándose en los domicilios de Eliseo y Ricardo , en la diligencia que tuvo lugar el día 28, en Ciero-La Barquera de Fonciello-Llanera y en C/ DIRECCION004 NUM020 -7ºpta NUM021 de Oviedo, respectivamente, numerosas herramientas, material y efectos de tipo industrial que no son relevantes para esta causa.

En la entrada y registro del domicilio de Inocencio sito en la AVENIDA000 Nº NUM014 - NUM015 de El Berrón- Siero- se encontró: 77,64 grs de hachís con una riqueza de THC del 2,3%, que estaba en su mesita de noche, valorado en 406,83 euros; las llaves de un vehículo BMW matrícula ....YYY y 850 euros.

En una habitación que ocupaba el también acusado Luis Angel , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, que es hijo de Inocencio , se encontraron 33 tabletas y media de hachís con un peso de 3.200,54 grs. con una riqueza de THC del 6,3 %, valorada en 16.770,82 euros, una báscula de precisión marca Tanita, bolsas de plástico recortadas, hojas con anotaciones de nombres y cantidades de droga y dinero; bolsas de plástico de cierre hermético; 500 euros, las llaves de un vehículo golf .... ZKS y 11 bolsitas de cocaína con un peso de 2,74 grs (en 6 envoltorios) con una riqueza en cocaína base del 18,70% y valorada en 111,42 euros y 2,03 grs de ketamina, en 5 envoltorios, valorada en 30,77 euros. En el garaje donde estaba el BMW ....YYY se halló una bolsita con 0,12 grs de una sustancia marrón, recortes circulares de plástico, cinta adhesiva marrón similar a la que envolvía los paquetes de hachís, y en el vehículo el perro detector de drogas empleado por la Guardia Civil en el registro marcó como positivo a sustancias estupefacientes un hueco en el salpicadero entre la guantera y el hueco de ventilación, si bien estaba vacío. En el vehículo Golf .... ZKS , en el salpicadero del lado del copiloto había un doble fondo con apertura mediante un mando a distancia, en el lugar destinado al airbag, que era utilizado para guardar droga, habiéndolo marcado así también perro detector.

La droga era destinada por Inocencio y Luis Angel a la venta a terceros, procediendo el dinero ocupado de esa actividad, a cuyo servicio también estaba el resto de efectos intervenidos, junto con los dos vehículos BMW y Golf.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 y 3 del Código Penal B) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 º y 3º del Código Penal y c) un delito contra la salud pública de los art. 368 y 374 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no lo causan, aplicando en relación a éstas el supuesto agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal .

Consideró a los acusados responsables en concepto de autores en los siguientes términos: Eliseo del delito de robo con violencia o intimidación y del delito de tenencia ilícita de armas; Ricardo del delito de robo con violencia o intimidación; Abel del delito de robo con violencia o intimidación y del delito de tenencia ilícita de armas; Inocencio del delito de robo con violencia o intimidación, del delito de tenencia ilícita de armas y del delito contra la salud pública, y a Luis Angel del delito contra la salud pública.

Apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, del art. 22.2º del Código Penal en el delito de robo y respecto de los acusados Eliseo , Abel y Inocencio , y la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal en el delito de robo con violencia o intimidación en Eliseo .

Solicitó que se impusieran las penas siguientes: A Eliseo , por el delito de robo con violencia o intimidación tres años y tres meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas dos años y seis meses de prisión; A Ricardo , por el delito de robo con violencia o intimidación dos años de prisión; a Abel , por el delito de robo con violencia o intimidación dos años y nueve meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas dos años y seis meses de prisión; a Inocencio , por el delito de robo con violencia o intimidación dos años y nueves meses de prisión, por el delito de tenencia ilícita de armas dos años y seis meses de prisión y por el delito contra la salud pública tres años y seis meses de prisión y multa de 24.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 240 días, y a Luis Angel , por el delito contra la salud pública tres años y seis meses de prisión y multa de 24.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 240 días.

En todos los casos solicitó la imposición de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas. Interesó el comiso del metálico intervenido, efectos ocupados y de los vehículos BMW ....YYY y Volkswagen Golf .... ZKS .



TERCERO.- La defensa de Inocencio , al elevar a definitivas sus conclusiones alegó nulidad del juicio por nulidad de la prueba que determinó la detención y el procesamiento (sic) del acusado, por violación de derechos fundamentales y subsidiariamente por violación del ar. 784.1 de la L.E.Crim. al no haberse dado traslado de todas las actuaciones. En cuanto al fondo consideró que el acusado es autor de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242, intentado y concurriendo el subtipo atenuado de la menor entidad de la violencia e intimidación y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal . En cuanto al delito del art. 368 del Código Penal alegó la adquisición de la droga para si y para consumo compartido con su hijo Luis Angel , en referencia a sustancias que no causa grave daño a la salud -hachís-, sin apreciación del subtipo cualificado de notoria importancia y concurriendo los presupuestos del art. 376 del Código penal , por ser drogodependiente. Se consideró autor de los tres delitos y solicitó que se le impusieran las penas siguientes: Por el robo con violencia o intimidación, tres meses de prisión, sin apreciación de la agravante de disfraz; Por el delito de tenencia ilícita de armas, un año y ocho meses de prisión, y por el delito contra la salud pública seis meses de prisión y multa de 2387,55 euros.



CUARTO.- La defensa de Luis Angel , al elevar a definitivas sus conclusiones negó la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándose autor de delito alguno solicitó la absolución. Denuncio la nulidad e las pruebas obtenidas contra él, primero porque el Auto de entrada y registro no autorizaba el registro de su habitación y, segundo, porque al derivar la presente causa de otra principal no se entrego a la defensa la totalidad de las actuaciones. Subsidiariamente, respecto del delito contra la salud pública, no concurre la modalidad agravada de la notoria importancia y sería aplicable el art. 376 del Código Penal . Consideró que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó, en este caso, que se impusieran las penas de tres meses de prisión y multa de 2315,20 euros.



QUINTO.- La defensa de Eliseo , al elevar a definitivas sus conclusiones, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, negando que los hechos imputados sean constitutivos de delito alguno, por lo que él no sería autor. Alternativamente alego la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de alcoholismo crónico de los arts. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2 del C.P .; de colaboración con la justicia del art. 21.5º del mismo texto legal ; de confesión y reparación del daño del art. 21.4º, en relación con el ar. 21.7º y la atenuante de dilaciones indebidas del ar. 21.6º, todos preceptos del C.P .. Solicitó la libre absolución o alternativamente la imposición de la pena de 10 meses y 15 días de prisión por el delito de robo.



SEXTO.- La defensa de Abel , al elevar a definitivas sus conclusiones, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos no constituyen delito alguno. Subsidiariamente, sería cómplice en la tentativa de un delito de robo del art. 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia del art. 21.5º del Código Penal , y no concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2. Solicitó la libre absolución y, en otro caso, la pena de seis meses de prisión.

SEPTIMO.- La defensa del acusado Ricardo , al elevar a definitivas sus conclusiones, se adhirió e hizo suyas, las del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la consideración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, su calificación jurídica y atribución de las responsabilidades criminales correspondientes, procede motivar la respuesta que merecen las cuestiones suscitadas por las defensas de Inocencio y Luis Angel en sus escritos de calificación provisional, que fueron introducidas en el inicio de las sesiones del juicio oral al amparo del ar. 786.2 de la L.E.Crim. y ampliadas en los términos que luego se expondrán y según la precisión que se hizo constar en sus conclusiones definitivas, haciéndolas suyas, en lo que les beneficie, las defensas de los también acusados Abel y Eliseo . La primera de las alegaciones del escrito de conclusiones provisionales de las defensas de los dos primeros citados acusados, proponentes de la cuestión, se muestra con una afinidad argumental prácticamente total, y denuncian la nulidad de la prueba que determinó la detención y procesamiento (sic) del acusado respectivo por haberse violado sus derechos fundamentales. Se basan en la pretendida nulidad de las pruebas obtenidas a raíz de una interceptación telefónica efectuada sin orden judicial, con merma del derecho al secreto de las comunicaciones, a la vez que -añade- se ocultó a las partes las investigaciones realizadas por las autoridades policiales que habían solicitado la medida intrusiva en el derecho fundamental. No tienen razón las partes cuestionantes.

Las diligencias a través de las que se sustancia esta causa penal fueron desgajadas ó desglosadas de otras antecedentes en las que se investigaba un delito contra la salud pública y en cuyo curso de investigación afloró el plan delictivo novedoso, procediendo los funcionarios policiales a solicitar de la autoridad judicial que conocía de la causa matriz la ampliación de la investigación al nuevo delito, acordándose así.

La secuencia de ese proceder es precisado en el informe del Ministerio Fiscal obrante a los folios 449 y siguientes que se ven precedidos por las actuaciones policiales y judiciales que obran al inicio de ésta causa y que determinan el detallado Auto del Instructor de 14 de abril de 2012. Así, el 23 de junio de 2010 la Guardia Civil expone los antecedentes de los hechos que se enjuician y el Instructor acuerda por Auto de 24 de junio de 2010 la formación de la pieza separada Nº2 y las intervenciones telefónicas relevantes para la nueva investigación, folios 1 y siguientes, resultando la averiguación del concierto criminal a través de las interlocuciones intervenidas, cuyo compendio se recoge en el informe de 28 de Junio de 2010, folios 9 a 14, a raíz del cual el Instructor autorizo los registros que motiva en sus Autos de 28 de junio de 2010, donde se explica la probabilidad de haberse perpetrado los delitos que se enjuician en la presente ocasión, folios 15,16,19,20,21 y 22. Nos hallamos, en definitiva, ante un supuesto en el que un proceso -el presente- se incoa a raíz de testimonios de una causa principal, habiendo sido abordados los términos de la regularidad de ese proceder por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 26 de mayo de 2009, conforme al que, en aquel caso, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar, sin más, su nulidad. En tales casos cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Este Acuerdo de la Sala Segunda sigue enseñando el proceder cuando la parte no promueve el debate, pero, en lo que ahora nos interesa debe observarse que los proponentes de la cuestión centran su oposición, no tanto en la legitimidad del medio de prueba original del que dimana el acuerdo de incoar la nueva causa porque de él surge el conocimiento del novedoso plan criminal, como en la legitimidad de este nuevo cauce investigador, limitándose a concluir, por una parte, que se ocultaron a las partes las investigaciones realizadas por la policía que solicitó la medida para justificar ésta, dificultando o impidiendo su control, y por otro que el Auto acordando la intervención y escucha es de 24 de junio y sin embargo la llamada de la que surge la noticia criminal es de fecha 23 de junio, es decir, anterior a la resolución judicial habilitante haciendo que sea nula por violar el derecho fundamental. Pues bien, respecto de la primera vía argumental, referente a la ocultación de las investigaciones, las partes disidentes no pueden ignorar que siempre han tenido a su disposición, no solo aquellas explicaciones del Ministerio Fiscal que dan lugar al acuerdo de desglosar la nueva causa por el Auto de 14 de Abril de 2012, sino que se unió a la presente el soporte documental, en DVDs, de todas las actuaciones, donde consta tanto lo que concierne a los particulares de la presente causa como de la matriz, folio 510, es decir, que nada se ocultó de lo actuado, resultando llamativo que si con arreglo al criterio del citado Acuerdo de la Sala Segunda el derecho de la defensa pasa por el acceso al control de la legitimidad de la fuente de prueba original, no solo no lo realizó, sino que una vez que el Ministerio Fiscal procuró que estuviera a su disposición todo el acervo probatorio, esa parte ni pregunta por él ni se contiene a la hora de protestar porque otra parte, el Ministerio Público, si pregunte, alegando tal indefensión. Así lo hizo, sorprendentemente, cuando era interrogado el funcionario NUM022 . En cuanto a la segunda vía argumental, sobre que el Auto autorizante de la interceptación telefónica es posterior a la interlocución grabada, las partes proponentes deben asumir que si el 23 de junio, que es cuando surge la noticia criminal de los actuales delitos, el teléfono a través del que se obtiene la interlocución estaba intervenido en la causa principal, lo que hizo el Auto del Instructor de 24 de junio es autorizar la ampliación a la investigación autónoma de este nuevo componente de criminalidad, tal y como enseña aquel Acuerdo de la Sala Segunda, y si, como se dijo, ni las partes interesadas hacen cuestión de la legitimidad del medido de prueba en el otro proceso anterior, tampoco ve razón para hacerlo, ni el Instructor, ni el Ministerio Fiscal, ni este Tribunal.

Los anteriores razonamientos ponen de manifiesto lo insostenible de la denuncia añadida en el inicio de las sesiones del juicio oral sobre que no se dio traslado a los acusados de todos los antecedentes de lo que dimana esta causa, así como que no se motivó por el Instructor acerca de los indicios policiales por ser defectuosos los documentos aportados a la causa, pues los documentos obran en aquel soporte en plenitud, y, aparte de que los Autos del Instructor acordando la intromisión en el ámbito de la confidencialidad e intimidad no tienen por qué modular ninguna forma de sentencia anticipada, basta con su lectura y la de los informes policiales que los anteceden para aceptar que el órgano judicial siempre era cabal conocedor de los particulares que orientaban sus investigaciones, conocimiento que se afianza por el dato de que no solo la precedente información policial era detallada, sino que, además él era el Instructor de todos los procedimientos, principal y derivados.

La defensa de Luis Angel añadió como motivo de vulneración de derechos fundamentales la intromisión ilegítima en el ámbito de la privacidad domiciliaria porque el registro del domicilio de su progenitor, autorizado en el Auto de 28 de junio de 2010, abarcó la habitación que él ocupaba en la vivienda. Tampoco tiene razón.

En primer lugar debe observarse que el argumento según el cual el acusado que nos ocupa disponía de una habitación en régimen de inquilinato u hospedaje no deja de ser una excentricidad, por una parte porque, en una forma natural de entender el desarrollo de la vida doméstica y familiar no es normal que un hijo que mora en el domicilio familiar lo haga como huésped, por otra porque él mismo reconoce en el juicio oral que ni pagaba por la habitación ni tenía llave de la misma, es decir, que no referencia ningún ámbito singular de privacidad en el conjunto de la morada sustraído al resto de los ocupantes de la misma, como sería lógico, cerrándola si fuese una especie de posadero o inquilino. En segundo lugar, no incurre en el vicio denunciado la resolución habilitante de la entrada y registro en todos los espacios que constituyen el domicilio objeto de la diligencia tal y como enseña la doctrina jurisprudencial de la que es expresión la S.T.S. de 5 de junio de 2012 cuando indica que la autorización judicial de un registro domiciliario incluye la totalidad del mismo, mientras no se establezca en el Auto limitación alguna, dado que los efectos delictivos o la droga pueden estar escondidos en cualquiera de sus dependencias, a la vez que tampoco se incluye como presupuesto necesario de la validez de la diligencia de entrada y registro en un domicilio la presencia de todos y cada uno de los moradores de la vivienda. En igual sentido se muestra la Sentencia de 28 de enero de 2014 . En tercer lugar, el citado Luis Angel llega al domicilio en el curso de la diligencia y, como era legalmente exigible a los funcionarios, proceden a su detención dada la conexión que muestra con la droga intervenida y hallada en su habitación, observando que tal y como resulta del acta de intervención levantada por el Sr. Secretario Judicial, folios 148,159 y 160, y confirma el funcionario NUM023 , el citado acusado no mostró oposición alguna al registro. Además, tanto en sede instructora, folios 202 a 204, como en el plenario, contestó abiertamente a cuanto se le preguntó acerca del hallazgo de aquella droga y efectos, validando así la certeza del resultado de la diligencia.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación previsto y penado en el ar. 237 del Código Penal, en relación con el art. 241.1 y 3 y el 16 de dicho texto legal, porque el delito quedó en forma imperfecta de ejecución. Constituye una modalidad de ataque patrimonial en la que el autor, o autores como es el caso, se sirven de aquella vía violenta para el apoderamiento de las cosas muebles ajenas, refiriéndose al botín que pensaban obtener en el establecimiento mercantil que iban a asaltar, y al poner al servicio de esa deliberación criminal las armas descritas en el hecho probado no solo se configura la forma agravada del delito indicada en aquel Nº 3 del art. 242, sino que al no absorber el delito de tenencia ilícita de armas que califica su disponibilidad, dará lugar a la correspondiente relación concursal real. El delito se quedó en la forma imperfecta de ejecución que caracteriza la tentativa dado que los autores no llegaron a acceder físicamente al local porque fueron interceptados por la Guardia Civil que estaba alertada del proyecto delictivo, impidiéndoles la entrada con el buen criterio que expresa el oficial al mando del operativo, Nº NUM023 , cuando señala que actuaron cuando llamaban al timbre sin darles opción de que entraran armados en el inmueble, por el obvio riesgo que ello representaba para todos los concernidos, tanto funcionarios de la policía judicial, víctimas que trabajaban en las dependencias mercantiles y los propios asaltantes, por el probable enfrentamiento que pudiera haber con el uso de las armas.



TERCERO.- De aquel delito son responsables en concepto de autores los acusados Eliseo , Inocencio , Abel y Ricardo , por haber ejecutado los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena.

Los antecedentes reveladores del concierto para llevar a cabo el robo, su preparación obteniendo las armas y el control del lugar y de las personas a asaltar, así como la deliberación final sobre el momento propicio para actuar, figura documentado a los folios 41 y siguientes, obrando las transcripciones de las interlocuciones habidas entre los acusados a los folios 246 y siguientes, sin cuestionamiento alguno en cuanto a la veracidad de lo transcrito. Asimismo, se documento en aquella primera exposición, folios 41 y siguientes, las valoraciones que realizaron los funcionarios de la Guardia Civil encargados de la investigación que ratificaron, punto por punto, sus apreciaciones personales en el juicio oral, siendo particularmente detalladas, en línea con lo que se recogía en aquel atestado, las declaraciones de los funcionarios NUM022 y NUM023 . Aquellos comportamientos que determinaron la detención de los acusados ocupándoseles los medios instrumentales, armamentísticos, de ocultación de identidad e inmovilización de las víctimas, referidos en los folios 69,70,71,72,93,94,103,104,105,116,117 y 118, han venido a ser reconocidos por ellos mismos. Así lo declaró Eliseo en el juicio oral, en términos sustancialmente coincidentes con los que había expresado ante el Instructor a los folios 342 a 344, haciendo lo propio Abel cuando en el plenario ratifica, a preguntas de su letrado, lo que ya había declarado, folios 368 a 370, e igualmente Ricardo que se conformo con la acusación, después de reconocer los hechos. Finalmente, Inocencio aparece identificado sin género de dudas en aquellas investigaciones, siendo significativas sus interlocuciones documentadas en los folios 254,255,270 y 271 que, indudablemente se enmarcan en el planeamiento del robo que culmina con su detención y hallazgo de los antedichos efectos, los cuales evidencian que no iba ingenuamente a cobrar una deuda, tal y como sugirió en el juicio oral, aunque su defensa haya acabado por asumir, en las conclusiones definitivas, la efectiva participación en el delito, si bien refiere la operatividad de la forma atemperada por la menor entidad de la violencia o intimidación, lo cual es inaceptable ante la peligrosidad que demuestra un delincuente que se abriga en lo que con la vigente legalidad, posterior a la fecha de autos, calificaría al grupo criminal que no repara en el valimiento de unas armas cuya potencialidad letal es obvia.

Asimismo, el titulo de imputación, como autor y no simple cómplice que pretende la defensa de Abel , es pacífico dada la puesta en común de intereses y provisión de medios que observó, al igual que los demás coacusados. Identificado como ' Pelirojo ', participa activamente en los preparativos, folios 2,10,247,256,257,260,263,264,273,274,275 a 279,282 y 283, siendo detenido en equivalente disposición que los otros al ir a ejecutar el robo.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 del Código Penal . Es una infracción atentatoria contra el orden público cuya punición se preordena, no solo a la protección de la seguridad del Estado, sino también a la seguridad general o comunitaria para la que entraña un riesgo la detentación por particulares, sin ningún tipo de control y careciendo de cualquier tipo de permiso o licencia habilitante que permita a las autoridades competentes su fiscalización, armas cuyo uso desviado, como iba a ser el caso de autos al prever su aplicación en un robo violento, puede desembocar en excesos de violencia intolerables. Se caracteriza también por ser una infracción de mera actividad que no reclama para su consumación el uso efectivo, observando en este orden de cosas que aunque es un delito de los denominados de propia mano, S.T.S de 29-11-07 , cometido por quien de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, ello no excluye la posibilidad de que pueda estar a disposición de varios individuos con indistinta utilización, en cuyo caso se perfila un supuesto de tenencia compartida abarcando a todos aquellos que conocían su existencia en la dinámica delictiva, siendo esto lo que ahora aconteció desde que los autores que se habían concertado para el robo violento habían hecho lo propio para la adquisición de las armas, repartiéndoselas, es decir, que hubo una especie de societas scaeleris que abarcaría a los participes que habían aunado sus voluntades para el robo con aquel medio instrumental de potencialidad letal, Ss.T.S. de 1-6-99, 16-12-02, 30-4-03,17-6-07 y 14-5-93, todas ellas citadas por la de 21 de enero de 2013, expresándose también en tal sentido la de 19 de octubre de 2011 cuando concluye que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás participes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a sus disposición y la posesión concreta de cada uno está en función del papel asignado a cada participe.

Asimismo, la calificación del delito que acoge el Tribunal, conforme al art. 563 del Código Penal , en lugar del art. 564.2.1º y 3º que ofrece el Ministerio Fiscal, se fundamenta en el criterio que enseña la doctrina jurisprudencial, S.T.S. de 21-12-02 , dado que las armas de autos eran de fogueo o detonadoras cuya clasificación reglamentaria (Reglamento de Armas) las incluye en el apartado 6 categoría 7ª del ar. 3, no necesitando guía de pertenencia ni de circulación, arts. 31 y 88 (del Reglamento) que es una exigencia insoslayable del art. 564 del Código Penal . Al haberse modificado substancialmente sus características, habilitándolas para el disparo de munición metálica, se viene a identificar con el arma prohibida, colmando la tipicidad del art. 563 citado. En consecuencia, dentro de la homogeneidad que se da entre esos tipos penales, y en función del carácter más favorable de éste, porque su opción penológica es menor (de 1 a 3 años de prisión frente al margen de 2 a 3 años), la calificación del delito se realiza conforme a éste precepto.



QUINTO.- Del delito de tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores, los acusados Eliseo , Inocencio y Abel , siendo los detentadores de las armas que habían provisionado para ejecutar el delito de robo. Su origen se halla en las gestiones que para adquirirlas se comprobaron en las negociaciones documentadas al folio 252, que ratifica el Agente NUM022 cuando expresa que, efectivamente, el 24 de junio hubo esa conversación sobre las armas y la munición, que también fueron ocupadas en su poder al ser detenidos. En el precedente Fundamento de Derecho Cuarto ya se explicó la comunicabilidad de la tenencia a todos los participes concertados para el robo con conocimiento y aceptación del valimiento de las armas, excluyéndose al también participe Ricardo y respecto del que el respeto al principio acusatorio hace innecesaria otra explicación acerca de su exclusión por este delito, diciéndose lo anterior porque aunque solo las armas portadas por Eliseo y Inocencio eran aptas e idóneas para disparar, aquel efecto de la comunicabilidad de la tenencia compartida abarca también a Abel , cuyo revolver no funcionaba. El llamamiento de este acusado al delito contra el orden público que nos ocupa es realizado por el Ministerio Fiscal cuando formula sus conclusiones definitivas, asumiéndolo el Tribunal porque no se entiende que tal modificación, aún esencial, del escrito de conclusiones vulnere el derecho de defensa del acusado. En primer lugar porque el hecho nuclear en torno al que se describe el valimiento de las armas fue siempre expresado por la acusación, o lo que es igual, se respeta la identidad esencial de los hechos que configura en el objeto del proceso, y, en segundo lugar, porque la defensa, una vez que se sentó la conclusión definitiva en las sesiones del juicio oral del día 10 de febrero, siempre pudo someter a contradicción la atribución de una autoría afirmada con criterios meramente jurídicos -según la reseñada doctrina jurisprudencial aplicable al caso- teniendo a su disposición hasta el inicio del trámite de informes que se reservó para el siguiente día 11 de febrero, la vía del art. 788.4 de la L.E.Crim , que ni se sugirió por la parte. Por lo demás, a los folios 582 a 597 obra el dictamen pericial del departamento de balística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, que confirma la idoneidad y estado de uso perfecto para el disparo de las armas poseídas inmediatamente por los citados acusados Eliseo y Inocencio , habiéndose ratificado en la pericia los funcionarios que autorizan el informe, en el juicio oral.



SEXTO.- Los hechos que se declaran probados son también constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en referencia tanto a sustancias que causan grave a la salud, así la cocaína (la Ketamina, en la fecha de autos no era sustancia fiscalizada, siéndolo en octubre de 2010), como respecto de sustancia no causante de ese grave daño, el hachís, apreciando respecto de éste el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el apartado 5º del ar. 369 interpretado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2011, al exceder los 2,5 kg., siendo este referente mantenido, independientemente del grado de pureza de la droga, en la S.T.S. de 9-10-12 , entre otras. Este delito constituye una de las modalidades de delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de aquella diversidad de drogas, presuponiendo la concurrencia de un elemento objetivo traducido en la tenencia del producto ilegal, y otro subjetivo referido al ánimo tendencial de su destino al consumo ajeno. Asimismo, cuando como es el presente caso concurre la posesión criminal de cocaína y hachís, es decir, de sustancias que causan grave daño a la salud junto con las que no producen ese efecto de nocividad, la sanción del concurso normativo tendrá lugar conforme al art. 8.4º del Código Penal , Ss.T.S. de 4-7-02 y 20.2-03, entre otras.

SEPTIMO.- De aquel delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Inocencio y Luis Angel , al haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. En cuanto al hachís, su detentación es asumida por ambos, aunque pretenden que la titularidad por mitad y consiguiente división en dos partes determina una cuota para cada uno de 1.600 grs aproximadamente, y por ello fuera del subtipo agravado de la notoria importancia. No obstante el Tribunal no alberga ninguna duda acerca de que los dos se hallaban concertados para el ilícito tráfico. La parte fundamental del hachís se halló en la habitación que ocupaba Luis Angel , y a ella (la droga), tenía acceso libre su padre. Así lo reconoce éste, y si fuese cierta su argumentación la misma se hallaría partida por mitad y depositada en las respectivas habitaciones de cada uno. Además, los vehículos que utilizaban, un BMW Inocencio , y un Volkswagen Golf Luis Angel , estaban habilitados para el transporte de droga, siendo los dos señalados por el perro detector utilizado en el registro, según confirmó el Agente adiestrador que lo usaba, el Nº NUM024 , siendo el caso del Golf descriptivamente recogido en el reportaje fotográfico, folio 81. Es decir, que los dos transportaban la droga. Su cantidad rebasa los ya citados 2,5 kgs. que califican la notoria importancia, y si no hay ninguna prueba sobre que sean drogodependientes, ni siquiera consumidores constantes, el ánimo tendencial de que la destinan a la venta de terceros es conclusión elemental. Pero es que se halló el utillaje que, la experiencia enseña, se pone al servicio del tráfico, como la balanza de precisión y los documentos que recogen una contabilidad rústica pero profusa, vid. folios 169 a 179, repetidos a los folios 288 a 298 reseñándose cantidades en gramos y precios que razonablemente se corresponden con el ilícito tráfico, llegando a significarse términos inequívocamente descriptivos de droga, así, en los documentos que desglosa el informe de los folios 286 y 287 que autoriza el Agente testigo NUM025 . Forma parte del utillaje los recortes de celofán con el que se envuelve el hachís -vid. folios 76 y 151- y otros recortes para envoltorios de otra droga a los que nos referimos a continuación. En efecto, esa conclusión sobre el consuno en la actividad ilícita abarca también a la droga causante de grave daño a la salud. Es significativo que las defensas de los acusados no se hayan ocupado de la cocaína, como si no la hubiese, pero esa sustancia, y la ketamina, también se halló en el registro domiciliario. Al respecto los dos acusados cuando declararon dijeron que la cocaína era del otro, así, el padre dice que la consumía su hijo y este ya había dicho al folio 204 que era su padre el que la consume y que él ni sabía que la había. Esa actitud sólo revela un afán por excluir las responsabilidades propias, y aunque esas contradicciones ya sugieren el interés en desvincularse de ella es lo cierto que iba a ser destinada también al tráfico, como lo prueba además de que no son drogadictos según se dijo, su estado de dosificación y el hallazgo de los genuinos recortes en las bolsas de plástico con los que se confeccionan los envases para su colocación en el mercado ilegal. En este sentido observa el Tribunal que esos recortes que se hacen en bolsas de compra son los que aparecen en la imagen de las dosis, folio 77, y son ese tipo de recortes los que se ven en el reportaje de lo intervenido, folio 76, habiendo sido hallados precisamente en el garaje donde el padre guardaba su BMW, folios 75 y 160, los recortes circulares en bolsas de plástico de diferentes supermercados.

De ahí la firme convicción de la detentación y disponibilidad indistinta de la cocaína, de la misma forma en que se aplicaban con el hachís. Finalmente, en cuanto a la ketamina, sin entrar en la tipicidad por el delito del art. 368 que nos ocupa, dado que en la fecha de autos aún no era un producto fiscalizado, pues lo fue en octubre de 2010, BOE de 21-10-10 que publicó la Orden de 13 de octubre que la incluye en el Anexo I del R.D. 2819/1977 de 6 de octubre, su detentación sólo es expresión de una inclinación indiscriminada al tráfico de drogas sin reparar en el producto que se interesa vender, y ello debe tener una traducción en la individualización de la pena, tal y como en su momento se motivará.

OCTAVO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal alegó la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz en el delito de robo con violencia o intimidación respecto de los acusados Eliseo , Abel y Inocencio , y, además, en el primero de los citados, la agravante de reincidencia, al amparo de los apartados 2 º y 8º, respectivamente, del art. 22 del Código Penal . La hoja histórico penal de Eliseo , obrante a los folios 384 y 385 constituye la prueba de la reincidencia, no pudiendo acogerse la agravante de disfraz. Aunque los acusados portaban los pasamontañas que, naturalmente, iban a utilizar en la ejecución del delito, no llegaron a servirse de ellos, echándose en falta el presupuesto cronológico de la circunstancia que jurisprudencialmente reclama el uso al tiempo de la comisión, y como no tuvo lugar, ni antes ni después, porque fueron detenidos inmediatamente antes de que les dieran aplicación, tal uso nunca operó. Apreciar tal circunstancia cuando el delito quedó en la fase de imperfección ejecutiva supondría superponer a la tentativa del delito la efectividad de una consumación circunstancial -del disfraz- cuando ésta no llegó a tener lugar tampoco.

La defensa de Inocencio no alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque sugiere la de drogadicción cuando citó la operatividad del art. 376 del Código Penal . Ello es inadmisible desde que, como se anticipó en el precedente Fundamento de Derecho Séptimo, no hay prueba alguna sobre que sea siquiera consumidor habitual de drogas, limitándose él a decir que consumía hachís, pero, en todo caso, no costa ninguna afectación de facultades intelectivas o volitivas con tal ocasión.

La defensa de Luis Angel , no sólo no alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino que tanto en sus conclusiones provisionales como en las definitivas alegó que no concurrían. Se asume de tal forma, en correspondencia con la misma ausencia de prueba que se apreció respecto de su progenitor ( Inocencio ), que no está afectado por ningún hábito tóxico, siendo insostenible que quiera convencer sobre que el acopio de drogas que realizó tenía como razón una especie de aplicación terapéutica por la enfermedad que dice padecer. Si ello fuese asumido por su defensa con un mínimo de seriedad, habría alegado algún estado de necesidad, pero se limita a aportar un informe privado, no ratificado ni sometido a ningún debate contradictorio, como el que se unió al folio 641, hallándose desautorizado el argumento sobre la pretendida severidad de la enfermedad, que nada tiene que ver con un consumo de drogas, cuando hace gala de la capacidad física necesaria para haber cometido un delito de lesiones, tal y como consta al folio 386, amén de no apreciarse en él deterioro alguno permitiéndole trabajar en el sector de la hostelería, como el mismo declaró, y llevar una vida aparentemente normal. En el acto del juicio oral compareció el perito Ruperto que dice ser un médico general y haber tratado al acusado después de que salió de prisión, estando en un proceso de consumo asociado a los dolores que padecía, pero añade que lo del consumo elevado lo dijo Luis Angel y que no le hizo ninguna prueba al respecto, pautándole antidepresivos y ansiolíticos. Lo que se quiere sugerir con esa pericia es que el acusado pudo acudir al consumo de hachís como terapia de su enfermedad, pero tal sugerencia no deja de ser una abstracción que en ningún caso explica la notoria cantidad de la droga ni la variedad de la incautado, cuando el propio acusado quiso desentenderse de la cocaína o la ketamina, según se razonó antes, llamando la atención que en el registro domiciliario no se hallara ningún fármaco de adquisición legal paliativo de los grandes sufrimientos que, se dice, padece el acusado. Por ello tampoco procede la aplicación del art. 376.

La defensa de Eliseo alegó la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de alcoholismo crónico, de colaboración con la justicia, de confesión y reparación del daño y de dilaciones indebidas. Ninguna puede ser acogida. En cuanto al alcoholismo, el único referente que obra en la causa, aparte de lo que dice el interesado, es el informe obrante a los folios 80 a 84 del Rollo de Sala, pero de ello no se deduce que el acusado tenga limitación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas, siendo más que, ese abuso alcohólico ni le priva de cometer delitos contra el patrimonio, tal y como resulta de sus antecedentes penales, ni se erige en causa de su inclinación al latrocinio, pues como él mismo manifiesta fueron dificultades económicas, por la crisis, las que le determinaron a involucrase en el hecho enjuiciado. Así se comprende que en el dictamen del S.I.A.D. se concluya que no constan trastornos psicofísicos asociados al consumo de sustancias tóxicas (sic). Respecto del resto de atenuantes, no se llega a ver que reparación del daño hizo el acusado ni que colaboración con la justicia o confesión cuando lo que hizo en un primer momento fue acogerse a su legítimo derecho a no declarar, para luego asumir una participación en los delitos que se le imputan que ya estaba suficientemente clara en el estado de la investigación desenvuelto hasta ese momento, manteniéndose aún en el día del plenario en la ambigua actitud de no contribuir a aclarar el origen de las armas cuya gestión se documentaba al ya aludido y folio 252 y cuyo reparto entre todos reconocen Abel y Inocencio o cuando sigue negando que la cinta americana fuese destinada a la inmovilización de las víctimas o, incluso, a la detención o secuestro del empresario si no se hallaba lo apetecido en las oficinas de sus negocios, pese a lo que se recogió en las intervenciones telefónicas, documentándose por ejemplo a los folios 42 y 43, o lo que declararon en el juicio oral los Agentes NUM022 y NUM023 que alertaban sobre el robo o un secuestro. En el mismo sentido, la atenuante de colaboración con la justicia que alegó la defensa de Abel tampoco pasa de ser un reconocimiento tardío de los hechos e impregnado de la misma equivocidad desde que su declaración ratificada en el juicio oral, tampoco asume la realidad de lo planificado y su verdadera implicación consciente, en lo que se iba a ejecutar, así, por ejemplo, poco menos que no sabe por qué tenía el arma, su origen, el pasamontañas o como es que se le detuvo portándolo todo al dirigirse a las oficinas que iban a asaltar pese a que dice que él sólo iba a llevar el coche.

Finalmente, la atenuante de dilaciones indebidas tampoco es admisible. La doctrina jurisprudencial de la que es expresión la S.T.S. de 21 de junio de 2013 señala que la apreciación de la atenuante -antes de su introducción en el Código Penal por la L.O. 5/2010 y después de su plasmación legal- exige precisar en que momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas, resultando que ahora la defensa que la alega no hace ninguna indicación al respecto, sin ni siquiera dedicar un pasaje a ello en sus conclusiones provisionales ni definitivas. Por tanto, como concluye aquella resolución, la no especificación de periodos de paralización susceptibles de ser calificados como indebidos impide la apreciación de la atenuante. Pero, además, no se observa que el periodo de sustanciación del procedimiento incurra en retardo sustancial teniendo en cuenta la cierta complejidad que concurre en él. Así, no se trata del simple dato de constatar que la misma adquirió su virtualidad propia a raíz de que el Instructor acordara la ampliación de la investigación a los delitos ahora enjuiciados tras la noticia criminis alcanzada en la causa matriz, pues como posteriormente se explica en su Auto de 14 de abril de 2012, las investigaciones continuaron sobre extremos interesantes para el total esclarecimiento de estos hechos, tales como el origen de las armas o la intervención efectiva que hubiese tenido el tal Agapito en el atraco o en el tráfico de drogas, culminando con el desglose procedimental que allí se acordó, y todo ese proceder no parece indebido ni determinante de retrasos injustificados o extraordinarios.

NO VENO.- Penas. En el orden penológico la individualización que lleva a cabo el Tribunal tiene lugar teniendo en cuenta lo que sigue. El delito de robo con violencia o intimidación se califica en grado de tentativa que, ciertamente, no puede identificarse con la acabada -antigua frustración- si se aplica mecánicamente el criterio jurisprudencial según el cual ese grado de ejecución pasa por el acceso del delincuente al objeto que apetece sin que alcance su disponibilidad por ser detenido antes, reservándose la tentativa inacabada para el supuesto en que el desarrollo del plan no permitió el apoderamiento físico, como ahora sucede al ser detenidos los autores cuando llamaban al timbre de la puerta de acceso al local que iban a asaltar. No obstante, esa forma de objetivización de la tentativa para establecer la línea diferenciadora de la degradación penológica prevista en el art. 62 del Código Penal - un grado en la tentativa acabada y dos en la inacabada- no excluye excepciones cuando se aprecian, y expliquen, razones que permitan dotar de proporcionalidad a la rebaja en un solo grado respecto de los referentes 'grado de ejecución alcanzado' y 'peligro inherente al intento', que, prevé aquel art. 62, contemplándose esa posibilidad en la S.T.S. de 14 de mayo de 2004 . En nuestro caso el grado de ejecución alcanzado tuvo un gran desarrollo. El planteamiento del robo, los detalles de la manera de llevarlo a cabo, para asegurarlo, tras el control del lugar, al que se desplazaron para vigilar qué personas iban a encontrarse y calcular la disponibilidad de los ingresos del negocio así como el momento propicio para conseguir la máxima ganancia, tras indagar qué vehículos se iban a vender o comprar (el gerente declaró en el juicio que se dedicaba también a la venta de automóviles), la adquisición de las armas y el porte de la cinta con la que inmovilizar a las víctimas, guantes y pasamontañas, quedó adecuadamente comprobado en los particulares documentados a los folios 41 y siguientes que ratificaron los Agentes de la Guardia Civil investigadores. El día decidido como el más apropiado para dar el golpe se desplazan a León y son detenidos inmediatamente antes de entrar en las dependencias después de haber comprobado que las víctimas habían llegado. Sólo faltó que hubiesen entrado, pero a ello se opuso la brillante actuación de la Guardia Civil que, como dijo el Capitán al mando, y ya se mencionó en esta sentencia, no podían permitir que accedieran armados al lugar del robo por el manifiesto riesgo que comportaba para bienes jurídicos mas valiosos que el patrimonio, y si se hubiese tolerado la progresión del plan criminal en esos términos lo que nos podríamos plantear sería la puesta a cargo de los funcionarios de un versarii por omisión del deber de impedir la comisión del delito. En definitiva, el grado ejecutivo, dentro de la tentativa, bordeó la forma acabada de la misma. En cuanto al peligro inherente al intento, éste se halla en relación directamente proporcional con aquel nivel de ejecución, paro hay más. A ese desvalor del peligro, que pasaba por el porte y disposición al uso de las armas - véase por ejemplo que en aquellos pasajes documentales se habla de poner la pistola en la cara de la víctima- así como la detención ulterior de las personas asaltadas, no es ajeno la peligrosidad misma de los delincuentes, que tienen antecedentes o aparecen implicados en otros delitos como los investigados según las explicaciones del citado Auto de 14 de abril de 2012, o los ahora enjuiciados, delincuentes que pese a haber investigado en la planificación del robo que las personas a victimar eran dos mujeres, una de ellas con una minusvalía física -hablan de la coja- y un anciano, no reparan en poner al servicio de su deliberación violenta, además de su propia corpulencia física, aquellos otros medios instrumentales que vienen a suponer un lujo en la ejecución.

Por ello la pena tipo del delito, art. 242.2 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de de autos, hoy Nº 3, entre tres años y seis meses de prisión y cinco años, sólo se rebaja en un grado.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563, teniendo en cuenta aquellas circunstancias personales de los delincuentes, con el desvalor que merece la actuación grupal que en la vigente legalidad sugiere el delito añadido, también contra el orden público, que califica esa forma de delincuencia, el Tribunal considera proporcionada la individualización que ofrece el Ministerio Fiscal, dentro del límite entre las mitades inferior y superior. Si calificando el delito del art. 564 pidió una pena de dos años y seis meses de prisión, (entre los dos y los tres años tipo), con el delito que acoge la Sala, del 563, entre uno y tres años, la misma equidistancia da lugar a una pena de dos años de prisión.

En cuanto al delito contra la salud pública, la pena que solicita el Ministerio Fiscal también se considera proporcionada, por encima del mínimo de tres años, atendiendo a las circunstancias de los autores que se muestran como traficantes que hacen del negocio ilegal una fuente de ingresos sin ningún margen de reconocimiento que pudiera merecer si fuesen toxicómanos en cierta medida abocados a ello como vía de afrontar sus necesidades tóxicas, pero, como se explicó, no sólo no lo son sino que se involucran en la actividad ilegal indiscriminadamente, vendiendo tanto droga que no causa grave daño a la salud como la que si merece ese desvalor de nocividad. Respecto a la pena de multa, su cuantificación es acertada a la vista de la valoración que figura en el informe detallado de los folios 440 y 441, el cual no ha sido en forma alguna contradicho por la pericia intentada a medio del economista Sr. Agapito propuesta por la defensa de Luis Angel y cuya seriedad deja bastante que desear. No sabe ni la droga que se incautó en la causa, y quiere valorarla con unos precios de mercado y referentes evaluadores tributarios como si nos halláramos ante una mercancía de lícito comercio, y por no llegar no llega ni a realizar un informe escrito mínimamente contrastable. Finalmente, dada la razonable vinculación con el ilícito tráfico de los bienes incautados a los acusados, entre los que están los vehículos que empleaban en esa actividad, procede su comiso conforme al art. 374 del Código Penal , al igual que el del resto de efectos intervenidos, en relación con los delitos de robo y tenencia ilícita de armas cuyo comiso prevé el art. 127 del dicho texto legal .

DÉCIMO.- Las costas procesales causadas deben ser impuestas a los condenados, conforme al art.

123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim . individualizándolas a razón de atribuir a cada condenado una novena parte de las costas por cada delito por el que se condena.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos: A) A Eliseo como autor de un delito de robo con violencia o intimidación intentado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar dos novenas partes de las costas procesales.

B) A Ricardo , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, intentado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar una novena parte de las costas procesales.

C) A Abel como autor de un delito de robo con violencia o intimidación intentado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y dos meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar dos novenas partes de las costas procesales.

D) A Inocencio , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación intentado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y dos meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.3 del Código Penal , debiendo abonar tres novenas partes de las costas procesales.

E) A Luis Angel , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.000 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada doscientos cuarenta euros o fracción que dejara de pagar, debiendo abonar una novena parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero, efectos y vehículos BMW ....YYY y Wolkswagen Golf .... ZKS , intervenidos en la causa, a los que se dará el destino legal, procediéndose, en cuanto a la droga intervenida, a su destrucción, si no se hubiese hecho ya.

Para el cumplimiento de las penas será de abono a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.