Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 179/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 179/13

Procedimiento abreviado nº 504/12

Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a catorce de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Fernando contra veintiocho de junio de dos mil trece por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de 'FALLO: Condeno a D. Fernando , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, segundo inciso párrafo segundo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, así como al pago de la multa de 30 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Las costas procesales causadas se imponen al acusado'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'ÚNICO- El día 2 de noviembre de 2012, Fernando contactó en la Rambla de Barcelona, con un turista entregándole a este último una bolsita de hachís con un peso neto de 1,948 gramos a cambio de dinero que el turista le entregó, al estar ambos de acuerdo en realizar la transacción de la marihuana por dinero.

En los 1,948 gramos de hachís se detecta la presencia de delta 9 tetrahidrocannabinol (THC), previo análisis mediante la técnica de cromatografía de gases con detector de espectrometría de masas, con una pureza de 12,5%.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- El argumento central del recurso interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia, en ausencia, estima como quebrantada la presunción de inocencia.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción 'iuris tantum' de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, se despliega en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta, en particular, a los de contradicción y de inmediación, siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las 'pruebas practicadas en el juicio' y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el 'sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación') y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( STC nº 29/1981 ).

fuente indudablemente directa, como lo es la testifical. Tal es la probanza específica combatida por la parte apelante. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuadas satisfactoriamente tales comprobaciones el testimonio deviene atendible.

Dos precisiones son obligadas. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresó la STS de 31 de octubre de 2000 , 'en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'. La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí estableció la STS de 8 de febrero de 1999 (y reiteró en lo menester la STS de 21 de diciembre de 2001 ) que 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'.

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en es al sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales, componentes de una dotación policial que patrullaba por la vía pública, al que la Sra. Juez de instancia otorga el peso principal de la inculpación. Tales declaraciones describen un discreto contacto entre el encausado y el comprador, quien le satisface el dinero convenido y recibe discretamente la droga incautada. Se objeta por la parte apelante que no fue intervenido en poder del encausado el dinero que se afirma como recibido, pero la propia Sentencia ofrece una explicación razonada y razonable al hilo de lo referido por los testigos, concretamente expresa 'es cierto que no llevaba dinero encima, pero también lo es que tampoco llevaba drogas, siendo que la práctica habitual utilizada en estos casos es esconder la sustancia y el dinero para evitar detenciones. Teniendo en cuenta que la detención no se produjo de manera inmediata (a diferencia de la detención o retención del comprador), ya que la Agente dio aviso al compañero que luego retuvo a la persona que le había indicado su compañera que efectivamente ratificó que era la persona a quien había visto hacer el intercambio con el turista, lo cierto es que pudo despojarse del dinero en cualquier momento. Cuestión distinta hubiera sido que su detención hubiera sido inmediata en cuyo caso la ausencia del dinero generaría una duda razonable. Pero en el caso que nos ocupa, tal duda no existe en virtud de lo expuesto, al haber sido visto el acusado por la testigo presencial que posteriormente ratificó su identidad sin duda alguna'.

Debe recordarse que a las versiones testificales que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así reitera la reciente STS de 5 de abril de 2010 (con referencia a la anterior STS de 31 de marzo de 2009 y las citadas en ella) que 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Si no observa este Tribunal de segunda instancia quebranto de ese principio, menos aún equivocación en la subsunción de los hechos en la norma jurídica que sirve de base al pronunciamiento de condena, pues el Tribunal Supremo ha venido incardinando sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de 'peligro abstracto' y de 'resultado cortado o consumación anticipada' ('dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse' como recuerda recientemente ).

CUARTO.- Los anteriores razonamientos conducen inexorablemente al decaimiento del recurso interpuesto y a la consiguiente confirmación de

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando contra en el Procedimiento Abreviado nº 504/12 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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